《司法解释论》

董皞
  董皞,1956年生。1983年毕业于西北政法学院,获法学学士学位;
1991年毕业于中国政法大学,获法学硕士学位;1998年毕业于武汉大
学,获法学博士学位。现任中国法学会行政法学研究会理事,广东省
珠海市中级人民法院副院长。曾在《法学研究》、《中国法学》等杂
志发表论文20多篇,参加编著《行政行为法》、《行政法学新论》等
著作10余部。《司法解释论》(中国政法大学出版社1999年1月第1版)
是其在博士论文的基础上写就的著作,其主要内容如下:

  1.司法解释是司法权的重要组成部分,是行使司法权不可或缺的
手段。世界上绝大多数国家的宪法对司法解释从不同角度或层面给予
了充分肯定,司法解释的宪法地位已为各国宪政实践所证实。确定司
法解释的宪法地位,对于正确认识司法权,理顺司法解释体制,合理
运用司法解释,以达到正确适用法律,实现立法者意志的目的都具有
重要的意义。

  2.司法者解释法律是立法与司法权力分立的结果,司法解释的产
生和需要是由于成文法的局限性所致。法律是过去或现在的立法者根
据当时的情况制定的适用于未来社会的行为规范,因而带有一定程度
上的预测性质。社会的复杂性和多变性,使得立法者既不可能制定出
包罗万象的法律,也不可能使法律成为适应千变万化社会的万能法。
成文法的局限性主要表现为:1)一般规则对个别案件之局限性——缺
乏平衡性;2)有限规则对无限客体之局限性——缺乏周延性;3)模糊
规则对确定事项之局限性——缺乏明确性;4)稳定规则对发展事物之
局限性——缺乏应变性;5)刻板规则对丰富内涵之局限性——缺乏灵
活性。成文法的这些局限性是由立法客体对立法者的制约、立法者本
身认识的局限性和作为法律载体的语言的局限性所决定的。立法的意
义在于法律的适用,但成文法的局限性只有在法律适用过程中才能显
现出来。由于立法者与法律适用的分离,以及法官不得拒绝审判案件
的职责,必然将法律适用过程中解决成文法局限性的任务推到法官面
前,法官不是立法者,解决成文法局限性的杀手锏只能是司法解释。

  3.司法解释的发展无论是大陆法系还是普通法系都曾经历了一个
曲折的过程,以大陆法系尤甚。其发展历程围绕着两条主线进行:一
是法官释法是否意味着司法权对立法权的侵犯,集中表现在是否允许
法官解释法律的问题上;二是面对法律的模糊和漏洞,释法者追寻立
法者的原意是否可能,立法者的原意不能适应已经变化了的社会现状
又该如何,集中表现在法律解释的目标是采用主观标准还是客观标准
的问题上。从古罗马开始,法官释法的足迹是沿着一条被禁止——被
限制——有限创制的道路前进的,“在今天的西方世界,立法与司法
之间的明确界限已经模糊”。法律解释的目标也在经历了以探求立法
者原意的主观解释论和探求客观存在的法律目的的客观解释论之间此
消彼长的反复较量之后,客观解释论取得了优势,现今仍占据通说地
位。有关司法解释的各种理论在解释学、法解释学不断发展的基础上
也逐步走向发展和完善。

  4.司法解释作为法律解释的一种与其他法律解释相比有着自己的
特殊性,对司法解释进行再分类,深入研究各类司法解释的特点具有
十分重要的理论和现实意义。司法解释究系一种手段抑或一种权力是
一个有争议的问题。在中国,法律解释特别是具有拘束力的解释一向
被看作是一种权力,因而出现了有关法律解释的这样或那样的决定,
对谁可以作出解释,可以作哪一方面的解释都作了明确具体规定,由
此形成了有着中国特色的法律解释体制,包括司法解释的体制和模式。
中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制,即最高
人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司
法解释体制。我们无法否认这一现实,作为行使侦查、公诉职能的检
察机关也拥有司法解释权,且这种解释对审判机关也具有拘束力,岂
不是公诉机关的法律文件成了审判的依据?同时,我国的司法解释主
体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权,这与法
官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。
司法解释的主体不是法院更不只是最高法院,而是裁判案件的审判组
织和法官。只有代之以一元多级的司法解释体制,才能保证我国司法
解释体制的真实性与合理性。但当我们认真审视法律适用过程中的司
法解释时却发现,司法解释并不表现为一种权力,而是法官实现法律
适用目的的手段。从这个角度看,并不存在什么事实上的司法解释体
制问题,研究司法解释体制仅仅是着眼于中国立法关于司法解释的规
定而已。

  5.司法解释的模式主要是对司法解释形式和程序方面问题的研究。
从世界各国情况看,司法解释的模式大致可以分为:专门法院解释模
式和普通法院解释模式两种。就立法机关明确授予解释权来看,我国
虽可列入普通法院专门解释一类,但在具体操作上又有其自己的特点。
其主要表现在解释的主体构成、解释案的来源、解释的程序、解释的
形式等方面。我国不少学者专家和司法工作者对司法解释问题颇有微
词,就集中反映在这些方面。如何完善中国的司法解释是一个较大的
课题,近几年来理论界和司法实务部门在对司法解释进行批评的同时,
也提出了不少建设性意见。我国司法解释的完善应从三个方面作出努
力:一是对主体之完善。即逐步建立一元多级的司法解释模式。二是
对形式之完善。逐步取消对正在审理的具体案件“请示”“批复”的
司法解释形式;改革和完善最高人民法院公布案例的形式并赋予其司
法解释的效力;改革“解释”“若干意见”这种司法解释形式,使其
真正成为名符其实的解释而不再带有准立法的形式色彩。二是对内容
之完善。解释应该是对法律的具体条文或用语的说明,在进行解释时
既要引用被解释的法律条文和用语,又要使用解释性词语;最高人民
法院公报的案例在内容上要增强其分析和说理的力度,判决的理由应
当更加充分。

  6.司法解释方法是司法解释的基本问题之一,方法问题解决了,
司法解释的基本问题也就得到了一定程度的解决。不同的法律体系其
解释方法有所不同,所以对成文法的解释和对判例法的解释除了一些
基本的解释方法相同以外,在具体解释方法上也存在着明显的区别。
解释是解释者对被解释事物的理解。司法解释的方法是实现司法解释
目标的方法。因此,司法解释的目标决定着司法解释的总方向,关系
到司法解释应遵循那些原则和采用何种解释方法。用何种原则和方法
才能最忠实地揭示法律意旨还是最有效地实现法律意旨,法解释学者
对此的认识历来莫衷一是,并形成主观解释论和客观解释论。司法解
释的目标与方法的关系是:司法解释的目标决定和主导着司法解释的
方法,司法解释的方法有时对目标起着一定的制约作用。司法解释的
方法特别是作为具有拘束力的法律解释方法有其独自的特性:①解释
方法的局限性;②解释目标的主观性;②解释过程的逻辑性;④解释
规则的程序性。

  7.司法权的实现手段是法律适用,实现法律适用的重要手段便是
司法解释。司法解释是具有主观能动性的法官在面对实际案件时,根
据案件的具体事实就所选择适用的法律进行的理解和说明。对于司法
解释来说法律和事实二者缺一不可,司法解释不仅包含了对法律的理
解,而且包括了对事实的分析,司法解释的对象既有法律也有事实。
司法解释是法律和事实的结合剂。在中国作为手段的司法解释无论在
形式上还是内容上都有亟待完善的方面,特别是最高法院公布的案例
应当作为司法解释的一种特殊形式,司法解释的形式应当更加严肃和
规范,司法解释的内容应当更加详尽,更具说理性。

  8.判例在英美法系国家是作为一种主要的法律渊源,而在大陆法
系国家,一般来说它不具备法律上的地位,在对司法解释进行研究的
著述中加入判例研究,是因为无论对英美法系还是大陆法系的法官来
讲,判例的作用在实际上都是举足轻重的,且都与司法解释有着天然
的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和
解释发展起来的,在确立一个新的判例原则时也是通过对既有判例的
解释和区别来进行的。在大陆法系一般未形成判例制度,判例不被称
为判例法即不作为法律渊源,在判决中不得引用,但它所起的作用都
是非常重要的,特别是最高人民法院和上级法院的判例,对下级法院
有很大的影响力和说服力,事实上判例在一些大陆法系国家可以看作
是司法解释的一种特殊形式。在我国,最高人民法院以公报形式公开
发布案例已有十多年的历史,上级法院的判决由于上诉制度等诸多原
因,其作用也是显而易见的。我们现在面临的问题不应该是争论上级
法院的判决特别是最高人民法院公布的案例的地位和作用问题,而应
该是如何关注、引导、规范,使之逐步走向成熟。

  9.司法解释有着悠久的发展历史,更有着强劲的生命力。随着社
会生活的飞速变化,司法解释的性质、目标和作用也在不断地发展,
人们对司法解释的认识也会更加深刻,司法解释在法治社会中的作用
也将日益突出。