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蔡秀卿 译（淡江大学公共行政学系助理教授） 壹、司法是什么？ 贰、日本民事诉讼法修正——其背景与内容 叁、日本之司法改革 一、日本司法改革议论之背景 二、律师自治与司法改革 三、“临司”与法曹一元论 四、司法改革之课题 壹、司法是什么？ 我的专攻是英美法（Ａｎｇｌｏ－ＡｍｅｒｉｃａｎＬａｗ）， 这种说法，于学问体系上未必精确，而我向来是以ｃｏｍｍｏｎｌａ ｗ研究者自称。因此，对于目前日本正进行中的司法改革之相关课题， 夙来即有相当浓厚的兴趣，并长期寄以关切。 德国前总统Ｗｅｉｚｓａｃｋｅｒ曾说：“法院是弱者对抗强者 的最后保垒”，此话给我一个启示，在介绍日本司法改革之前，应先 说明“司法是什么？”台湾从八０年代以来开始民主化、近代化，昨 日至故宫博物院参观，也看到台湾民主化的过程，印象深刻。我认为 在民主化、近代化中，司法改革配合政治之民主或代表制民主，是相 当重要的。 在美国，有所谓二元的民主主义（ｄｕａｌｉｓｔｉｃｄｅｍｏ ｃｒａｃｙ）之思想，所谓二元的民主主义，意味着民主主义并不是 仅指多数决原则，即多数者支配的多数决主义而已，少数者权利之保 障制度亦存在，才能称为民主主义，因此结合多数决主义与少数者保 护，才是民主主义。司法之固有角色，基本上是对少数者或社会弱者 予以救济，因此，在此二元的民主主义之下，司法之存在是不可或缺 的。 我从北海道大学木佐教授得知，台湾翁院长主导的“司法院”， 可能是在去（一九九九）年三月即已提出司法改革的构想，木佐教授 将台湾司法改革与日本对照，相当强调贵国的司改，对于“司法为民” 、“以人性为尊严为中心的司法”的构想，相当赞许。尤其是司改理 念中，揭示了司法的角色为尊重人性尊严，并阐扬以市民为主体的司 法、亲民的司法等美好的构想。这些构想，据说是来自于翁院长之强 力主导，于此应先向翁院长致最深的敬意。昨日，接受翁院长之招待， 得知翁院长系留学德国（旧西德），我想此司法改革之源流，是来自 于德国或西欧。 如众所皆知德国基本法第一条规定，人性尊严系不可侵犯，国家 负有尊重及保护之义务，因而德国国民，拥有成为世界人类共同社会， 和平及正义之基础的不可侵犯且不得移转之人权。我想司法改革的基 本理念，正是来自于此规定所揭示的人性尊严与司法的角色。我认为 人性尊严，与我刚刚所提二元的民主主义是相通的，也是司法应有的 角色。 但在日本，我认为司法却未必是社会弱者权利的最后保垒。若是 如此，也许大家会对我来台演讲之目的产生疑问，不过，我认为并非 如此，台湾目前正进行中的司法改革，与日本进行中的司法改革，如 何得以携手并进？如何相互比较，达到更高的理想？如此相互面对共 同问题，相互协助，这正是我来台的目的。 贰、日本民事诉讼法修正——其背景与内容 众所周知，日本民事诉讼法于明治二十三年（一九０一）年成立， 曾于大正十年大修正。战败后，日本接受美国占领，进行了大规模的 战后改革，其中最重要者为制定了根本大法的日本国宪法。但是民事 诉讼法，并未作大改革。亦即明治时期成立的民事诉讼法，基本上， 在战后仍为日本民事裁判之基本规范。直到最近，民事诉讼法终于修 正。其修正背景及内容之重点有以下几项：民事诉讼法曾于大正时期 修正，改为以言词辩论主义为原则。战后的日本，刑事诉讼法曾作大 幅度修正，将刑事讼诉制度改采美国的当事者进行主义。但是，以言 词辩论主义为原则的民事诉讼制度，承袭战前以来的原则，并未修正， 而从英国的制度来看，言词辩论主义应为非常严谨的诉讼程序，但在 日本却僵硬化，乃是此次修正的理由。不过，其实修正理由尚有一项， 即日本的裁判所须时间，往往相录冗长。我想也许会使大家惊讶，刑 事诉讼事件等往往都须约三十年。而且日本冤狱事件频频发生，即使 得知是冤狱事件而释放，而裁判所须时间往往达三十年之久。如果二 十岁被逮捕，俊释放时，已过六十岁，人生大半已去，问题相当重大， 当铖须解决。但是为何仍无法解决？其理由为法官人数过于稀少。法 官一人经常约负二百件事件之重担，最高法院之负荷更为严重。因此， 由于法官过于稀少，这次修正，可看出强烈反应为使迅速有效处理事 件所发为之修正的特征。 从强化当事者主义之观点来看，尽可能在法庭开庭前能有所准备， 此即为美国的开示制度（ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ），这次修正，即导入 近似于ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ的制度。亦即，在言词辩论以前，新设争 点及证据整理程序，当事人与法官在法庭外，通常是在法官的办公室， 进行相互沟通的程序，在这种非正式的场所，不仅是当事人的代理人， 本人亦出席一起诉讼沟通。本人亦出席的用意，在于较容易进行和解。 亦即在裁判以前，形成以和解达成解决纷争之态度。当然，这种裁判 之前一起讨讼沟通并非坏事。以和解作为解决纷争之方式，目前在日 本受到相当注目。在英国，对于日本这种将事件于裁判前予以简化处 理之制度有相当的评价，认为目前正流行的Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ ＤｉｓｐｕｔｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ（ＡＤＲ），日本是最先进的。 不过我认为，未必是如此，日本盛行在正式审判以前予以和解，是另 有原因的，即法官人数过于稀少，此理由相当重要，因此不能对日本 的制度予以全面评价。 此外，于修正内容中，尚有文书提出命令程序，此程序在修正前 虽已有规定，这次修正是再强化其程序，即法院得对行政机关命令提 出文书，这种规定在日本引起重大问题。行政机关对于资讯之公开， 是非常排斥的，资讯公开对行政机关而言，是再恐怖不过的事，乃大 肆抵抗，也许其抵抗之影响，结果成为妥协产物者，为关于涉及公务 机密之文书，以主管机关首长同意公开为条件，法院始得对之命令提 出，对于主管机关首先不同意公开之文书，则以所谓秘密审理程序 （ｉｎｃａｍｅｒａｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ）解决，即在法官的办 公室秘密地审理。 再者，最高法院之上诉限制亦为修正内容之一。除了有如违宪等 绝对的上诉事由以外，不得上诉。在上诉理由中，判例违反、法令解 释违法之情形，是可以上诉，于此导入上诉受理之声请手续，即于受 理上诉声请后，先判断有无足以上诉之理由，先判断有无足以上诉之 理由，有上诉的充分理由后，才承认上诉，成为并非当然承认上诉的 制度。 至此，只提及负面评价的部分，其实亦有正面评价部分。在日本， 消费者运动非常盛行，最近某电器制造公司所制造的录影机有瑕疵， 一消费者对之提起诉讼，并将此事件在自己的网页上公开，引发重大 回响。处理这种事件的诉讼型态，在美国有所谓ｃｌａｓｓａｃｔｉ ｏｎ，在日本也有认为应导入此种ｃｌａｓｓａｃｔｉｏｎ之主张， 如果承认以这种ｃｌａｓｓａｃｔｉｏｎ来处理，日本的诉讼制度则 必然产生重大变革。而民事诉讼法之修正，对此部分，则扩充选定当 事人制度，对事件系属后才加入，与ｃｌａｓｓａｃｔｉｏｎ系最初 开始即以集团方式起诉者并不相同，这次修正即增列此种规定。 最后，这次修正归重大部分者，为导入对小额事件之简易程序。 凡金额在三十万日圆以下的事件，新设以本人诉讼为原则的简易程序。 即以一次的言词辩论，即将事件全部解决。一次的言词辩论审理结束 后，原告与被告的代理人相互协调日期，决定双方空档日期后，则事 件结束，是相当无效率的程序，因此仅限定于三十万日圆以下的金钱 请求事件，才适用此种使用简易法庭以一次言词辩论审理而终结，法 官则迳行审判之程序。 综上所述，日本司法改革，可谓相当微不足道，至今才终于正式 开始。最近，可谓大改革得，为民事诉讼改革。其后，应继续为之者， 为设置司法制度改革审议会，进行全面的司法改革。 叁、日本之司法改革 司法制度改革审议会系在内阁下设置，其任务是“于二十一世纪 的我国社会，确定司法的角色，调查及审议关于如何实现便民的司法 制度，国民之司法参与，法曹之应有制度及其机能之强化，其他司法 改革及其基盘整备之必要措施。”（司法制度改革审议会设置法第二 条），其组织由十三名委员构成，其中属于法律家者，只有会长佐藤 幸治教授（京都大学大学院法学研究科教授）、会长代理竹下守夫教 授（骏河大学校长）、井上正仁教授（东京大学大学院法学研究科教 授）、中坊公平律师、水原敏博律师（前最高法院检察厅检察官）而 已。 该审议会之设置，基本上是以司法改革若委任给法曹三者（最高 法院、法务省及日本律师连合会）来进行是无法推动之认识为前提， 因此，若要推动司法改革，不应委任给司法之要角的法曹三者（法官、 检察官及律师），而应从内阁直接提出，然后透过立法作用，规定司 法之应有制度，该审议会设置法并且规定必须在极短的二年期间内， 取得结论。非常明确地，这种方式是行政及政治主导的司改。这次司 改之理由，是政治及财经界主导的行政改革之后续改革，不得称为是 来自于司法内部自主式的改革。 以此背景为前提，以下尽可能详细介绍现在正进行中的司法改革 之内容，然后与贵国正进行中的以人权为理念的司法改革相互比较， 并阐述司法之理念，此为我这次演讲的主旨。 一、日本司法改革议论之背景 （一）目前的司改议论，是始于一九八七年三月法务省设置“法 曹基本问题恳谈会”，该恳谈会由学者、律师、财界人士等十二名委 员所组成，其主要任务是讨论司法考试制度改革问题，提倡长期性大 幅增加司法考试及格人数，并提介为完成此目标所须的对策。而该项 改革之真正目的，是透过导入考试次数之限制等，以资浅者充当检察 官，缓和检察官不足之现象。但是，外观上，却非以此为理由，而是 以为正当化规制缓和论的改革，所提出的ｋｅｙｗｏｒｄ“因应高度 国际化社会”、“建立亲民的司法”等理由，这是应予以注意之点。 而且日本律师连台会之意思决定过程中起了重大变化，亦是重点。亦 即，执行部案以紧急性为理由，“省略”了各单位的讨论，现在已成 形之发挥主导权为核心的集权式的决定“手法”，我想的大概就是这 时期产生的。由于日本律师连合会之意思决定过程之重大变化，现在， 于判断该连台会之动向时，不论好坏，均有必要予以密切注意。 （二）前述以司法考试制度改革为始的改革议论，如何与下一阶 段的议论联结起来？其间，成为主宰第一阶段的文书，是一九九四年 六月经济同友会发表的“现在日本社会之病理与处方－－迈向个人活 力的社会”。为何国民对三权之一的司法权不予关切？最重大原因， 为日本法曹人数过于稀少，无法满足社会的需求。但是，今后的日本 社会，将是基于自我意思而选择及行动的社会，为整合社会全体，当 发生不满意见或意见相左时，无论任何人皆得依透明及公正的程序而 能迅速解决的制度，亟待建立。因而今后在进行行政改革及规制缓和 中，除了关于明确的规则及其对违反行为之处罚制度，更加重其比重 外，只有确保社会规则、调整解决对立之制度，才能促使个人自由活 动。因此，设置司法制度改革审议会，提及关于司法之基本问题，例 如国民之司法参与，与外国司法制度之整合性、日本社会中之司法定 位等，不是只有法曹关系者的议论，更应以“司法之利用者”之市民 等之意见为中心，广范吸取国民之意见等。 其后，经济同友会在一九九七年一月发表的“因应全球化的企业 法制－－迈向民间主导的市场经济之法制度及立法·司法改革”，更 加深了经济界主导司法改革的色彩。于此，世界经济迈向巨大竞争时 代而进入变革时期。企业则从世界角度“选择国家”而求取最适当的 活动领域，已渐成定局。且提及，企业活动所必要的高自由度的经济 环境，应予保障。为确立民间主导型市场经济，必须更进一步推动规 制缓和。于第二部，关于如何配合“确立民间主导型的市场经济之立 法·司法制度改革”，并提及架构迅速且民主的立法程序、运用行政 程序法而使行政指导透明化、司法角色之扩大及司法改革之必要性。 因此，在民间主导型的市场经济之下，竞争规则确立后，原则上可以 自由活动，不过同时，关于违反规则，及其所引起的纷争之事后审查、 调整机能，更益形重要。乃亦提及，包括公平交易委员会、证券交易 等监视委员会等所谓准司法机关之广义的司法机关，必须以公正、迅 速、适切处理之制度，当然不可或缺。且强调对多样化的人才赋予法 曹资格之重要性。而若依法曹三者同意，将司法考试及格者人数增加 一千人者，则欲将现在法曹人数增为四万人者，须长达三十年以上。 因此，只有增加司法考试及格者人数者，民间主导型市场经济下所须 之迅速的司法处理制度，是无法达成。民间主导型市场经济下，今后 可以预期会增加专业性、复杂性的纷争。则为迅速公平适切处理司法 程序，法曹界须有多样的社会经验者，如何网罗此种人才，当然有检 讨之必要。从而，首先，符合一定要件之社会人士，另扩增名额，并 以不同的基准选考。其次，为解决该等问题，应创设“专业法官”制 度，即与经济界呼应，借用有长年实务经验、专门知识的民间企业经 营者、干部层人士或大学教授等学识人士，经必要的训练后，为使其 适切的司法判断，依其专业领域，得采用为司法机关的“专业法官”。 目前虽已有法官之企业实务训练，但仍嫌不足。 一九九七年六月十二日，自民党创设司法制度特别调查会，以政 策调查会山崎会长为会长。其设立之意旨为“迈向透明的规则与自我 责任的社会”，在人类史上，这是第一次将自由、民主主义、市场原 理之理念予以统合，而因地球之多元理念而产生急剧变化及深远历史 的脚步，正在进行中。因而“以和为贵”之精神及新时代所须的“透 明的规则”与“自我责任”之调和，成为重大课题。 日本律师联合会之司法改革推进中心检讨小组，针对“自民党司 法制度特别调查会”之意见，于一九九七年七月发表以下意见：关于 自民党之调查委员会，应予以如何之评价暂时保留，“但这种气势， 有一定的积极性，或是即使是消极意味，无论如何，不得不予以承认 ”，律师连合会竟沦为此种立场，是应注意的。刚刚提及经济同友会 “现代社会之病理与处理”“全球化”之文书中，对该调查会之意见 亦为以下呼应：“可以视为已包含吸取国民要求而成的司法改革。在 复杂化、多样化、动荡不安之时代，对于听取国民要求，摸索求取司 法之新的调和与安定的态度本身，即使立场不同，亦应有积极的对应 ”。因此，日本律师连合会执行部，“与其对决，不如对话”“从理 念，迈向实践”“从批判，迈向自我改革”（来自于第十七届司法研 讨会之运营委员长文书等）等之路线，已渐渐鲜明，且成为实彻执行 的方针。 行政改革委员会于一九九七年十二月“最终报告”中，提出大幅 度增加法曹人数意见，该委员会规制缓和小委员会为“更迈进一大步” ，认为参与规制与价格规制，是规制缓和政策之核心部分，而业务独 占规定，基本上系将不符合资格的人，排除在司法之外，富有浓厚的 参与规制的色彩，其容易形成有限的符合资格的人，拥有特权意识， 符合资格者集合而成特殊族群社会，因此提出律师业务独占、律师自 治，均为改革之对象。 对于这些议论过程，应如何予以评价？在日本法学界，即有不同 的评价。其主要论点为：第一、现在，在规制缓和之口号下所推进的 法曹养成制度改革之动向之本质与目的，究竟为何？对于我国司法， 特别是人权保障机能，可能带来如何之影响与效果？第二、是否与司 法制度之民主化及物的·人的制度基盘之整备充实，完全无关，而只 求律师之大量增加？若是如此，所具的现实意义，究竟为何？第三、 我国司法从一九五０年代以来一贯所采司法官僚制之强化与司法合理 化之路线，配合国家·企业社会支配体制之变革·整备之动向，在司 法官僚制之周边或底边，架构配置补助的民间法曹，并加以运用及补 强的制度？相反地，在律师问，导入竞争原理，将律师业务商业化， 则律师的人权拥护意识、社会正义感、在野精神、专业精神，整体而 言，其公共性意识，是否均已丧失？第四、在“自我责任”之名目下， 将市场竞争的风险，由中小企业、劳动者、农民、消费者等社会弱者 负担，却保障大企业的利益，若成为如此，则对司法之新需求为何？ 我认为，以自我责任之风险为基础之原因者负担主义，对大企业等社 会强者而言，产生有利的作用，且得导致免除其责任。企业与消费者 之纷争，在司法以外，甚至排除律师之介入，则难道不会反而降低对 律师之需求？因规制缓和所带来的经济落差之扩大，其结果，中小企 业、个人企业、一般市民之经济力则下降，自然会造成降低弱者支付 律师酬金之能力。这些评价及论点，皆为小田中聪树教授、本间重纪 教授所提示。对此，日本律师连合会指导部、司法制度改革审议会会 长佐藤幸治教授，最近更担倡导入ｌａｗｓｃｈｏｏｌ（不过其内容 却因个人而异）之京都大学田中成明教授及神户大学宫泽节生教授等， 对财界及自民党之这些动向，基本上是肯定的评价，而日本律师连合 会则积极接受，并主张自我改革。 二、律师自治与司法改革 现在日本进行中的司法改革，是以律师问题为中心而展开，且关 于法曹人数增加问题，也是取决于律师增加，为何会如此？此乃日本 律师具有特殊的历史所致。 日本在明治时代，仿效西欧，创设近代政治制度，导入立宪君主 制，但是与“法人支配”有密切关系之自然权的人权概念并未吸收， 人权只不过是在法律之范围内才被承认。以天皇为不可侵犯的主权者 为基轴的明治宪法体制之下，“法之支配”理念自无法存在。因此， 对于本来应担当“法之支配”角色的法院，在行政之监督之下，并未 赋与其为实现“法之支配”所需的应有定位。行政虽受议会成立的法 律所拘束，但法院对法律本身是否违背高位阶之法，换言之，是否合 宪，并无审查权。 战后，以日本国宪法之制定为契机，日本司法制度面临重大改革。 司法权之独立及违宪审查制均为主要重点。我国法制度之基本原理， 改为基本人权、国民主权及和平主义。在一连串的战后改革过程中， 获得实现者，为以“律师自治”为骨架的律师法之制定（一九四九年 六月）。 战前日本之律师之起源，是依明治五年（一八七二年）制定“司 法职务定制”而产生的代言人而来，其职务为“三百代言”，并非为 人所尊敬。若有请求，关于公告之诸规则，得向法官陈述意旨，但对 其规则之是非或立法旨趣，则不得非议。且系置于检察官之监督下， 成为被取缔之对象。律师法是在明治二十六年（一八九四年）成立， 但当时律师仍在检察之监督下。其后，昭和八年（一九三三年）律师 法修正，律师虽改隶在司法大臣之下，但较法官及检察官仍属低位， 持续多年。因此，战前之律师，自然而然地将英国之ｂａｒｒｉｓｔ ｅｒ视为理想而有强烈向往“自治”之念头。 现行律师法，是在战后改革之兴风巨浪中，以战前律师之累积为 前景，最终，是由律师出身的代议士提出法案经国会通过。特别是真 野毅律师（后来成为最高法院法官）之影响甚大。他是律师法第一条 的提案人。第一条规定“律师，以拥护基本人权及实现社会正义为使 命。律师应基于前项使命，诚实执行职务，并致力于维持社会秩序及 改善法律制度”。 基本人权之拥护及社会正义之实现，并非只是律师之使命，以真 野毅律师为首之当时律师，将其列为律师使命之理由，并非以现实存 在之律师为前提，而系以将来应有的律师为前提。但是，此规定不论 如何，对律师而言，发挥了收集历史及当作美谈之作用，而且此规定 亦孕育了律师自我陶醉式的强烈的“在野法曹”观念，认为战前以来 律师是在野而为民众服务，以后亦应如此。在野、在朝，是指在“朝 廷”得到宫职之人，及在“田野”间之人而言，对律师而言，“在野 法曹”观念，得从第一条析出，也因此，在法曹界，律师之存在意义， 即在于批评势力，此种存在意义自当发挥，律师就是共同拥有这种意 识。 不过，他方面，律师之实际情况为何？并未反省检讨，律师职务 之公共性之意识，并非不存在，至少会怀疑不应仅以酬劳为前提。法 曹人数不足以问题，实际上法官、检察官之问题性较律师严重许多， 议论却集中在律师身上，此乃由于律师界存在着对立之意见所使然。 日本律师连合会指导部之见解，与其说是立足在如何将此律师职务之 认同感之重要规定具体实现化之观点，不如说是隐藏了延缓律师之自 我改革，发挥了自我陶醉式的作用之认识，以此为前提，非将之打破 不可，而有直接偏向“自我改革”论之倾向。相反地，一部分律师认 为此条规定可以直接导出律师职务之公共性，从而拒绝职务改善。这 种立场，往往拒绝增加法曹人数，容易陷于完全拒绝“自我改革”之 立场。我认为，两种立场皆非妥适，战后之律师系因律师法第一条之 存在而快速地受到高度评价，且通过司法考试之难关而产生之自负心、 领导者意识，对此，应予以正面评价，在日本司法改革之全体构想中， 律师之自我改革亦应有所定位。于此际，律师法之规定，尽管将其视 为收敛改革之规范而应维持现况，若系无实质意义的“改革”，也应 拒绝吧。更何况“行政改革”式的司法改革之议论，往往有迷失此等 方向之虞。盖在行政改革，往往是因逃离人权拥护机能与财政破绽， 即二原则之对立相斥的价值，最终转为减轻国家负担及为减轻国家负 担“效率化”而求取解决，这种倾向是相当显著。相反地，司法之角 色是法之支配及人权拥护，从此观点来看，在议论司法改革时，首先 应讨论司法之应有角色，绝不是援用行政改革之理论，亦不是延长其 论理。 贵国现正进行中之司法改革，据闻是以人权为基准，如此，此即 为我们司法改革之共同关心点。期盼聆听贵国之经验，成为我国之他 山之石。 三、“临司”与法曹一元论 律师主导的司法改革，在战后追求过程中最重要者为“法曹一元” 概念。法曹一元，据说是始于植村俊平在国家学会所为之演讲中所提 “将来改为减少法官，新任法官必从律师采用”（明治三十一年，一 九九八年）。 尔后，法曹一元概念渐渐明确，即以英国之ｂａｒｒｉｓｔｅｒ 为范本，法官之产生是从律师选任之意。临时司法制度调查会（临司） 于昭和三十七年（一九六二年）设置，一九六四年八月决议通过意见 书，与这次司法制度改革审议会一样，在二年间审议后，提出了对法 曹一元制予以肯定评价，但暂时不予实现之结论，其结果，引起律师 会之大力批评。该调查会会长为民法学权威东京大学法学部我妻荣教 授，由于调查会作出此种结论，其后则产生意见对立。该调查会提出 “以法曹一元制之优点为理想”，这是调查会认为现实上法曹人数之 增加等，仍须有周到之准备所提之意见，习管如此，对于基盘整备， 仍未付诸实行。尤甚者，该调查会以“司法行政之指挥命令系统之明 确化、责任体制之确立”为理由，致使法官统制制度，将司法行政委 任给长官、院长，形成法官会议空洞化之契机，此种事实自不容否定。 当然，战前以来，“在朝”法官、检察官与“在野”律师形成对立轴， 是其重要背景，亦属确实。实际上因该调查会作出暂缓实行之结论， 这种对立更形尖锐化，而律师会则对于调查会之意见书也强化法官之 官僚统制一点，强力批评，因此若谓此种对立并无实益，并非妥适。 即使如此，其后日本法曹一元制之论议，仍非集中于为法曹一元 制之基盘整备内容，而仍是围绕在原理的对立，此种倾向非常明显， 将所谓法曹三者予以一体化而成英国型之法曹一元，距其实行之路途， 仍非常遥远。因此，这次改革审议会，对于法曹一元如何处理，自相 当重视。一部分律师主张，从律师选任法官之法曹一元之实行，与现 在职阶制度之法官选任制度，应完全分开讨论，若追求前者，则自应 大量增加律师人数，议论却进入此方向发展。于此所指法曹人数增加 论，系有独特的含义，且与司法改革之应有理念，息息相关。 四、司法改革之课题 以上所提日本之司法，其应改革的课题，可谓堆积如山。不过， 我想贵国现正进行中之司法改革，也许多少可以日本作为参考，乃将 日本司法改革之课题，以稍加一般化之方式提出，并说明其论理之意 义。 （一）我国司法改革是与行政改革相连结而展开，是其特征。在 这种模式下的司法改革，是以规制缓和为基础之国家改造计划改编而 成，而律师之职务及事务所，凡不符合国际标准者，成为改革之对象 。行政改革之结果，国民从对行政之依存脱离出来而自立，“自我决 定”、“自我责任”型社会即将到来。因此，司法之角色，以“事后 救济”为中心，裁判外纷争处理（ＡＤＲ）等之纷争处理方法则积极 运用。但是，这种行政改革主导型的司法改革，国民权利自由之保障 及司法本来的角色，则以以发挥达成。在日本，因战后改革而司法权 之独立及违宪立法宪查制获得确立，司法行政权及规则制定权，也赋 与最高法院，虽然如此，但司法在物理标准上仍嫌过小，特别是有关 公权力行使之违宪违法之导正及私人权益之保护，整体而言，宪法行 政法相关之诉讼事件，在数量上相当稀少（行政事件一年约一七００ 年），难谓已达国际水准。特别是以行政为被告之行政诉讼，胜诉可 能性极低，关于租税政策，社会福利政策等领域，在德国已有多数判 决宣告违宪，而日本最高法院至今仍未出现一件宣告为违宪之判决。 如斯，司法追随行政之背景下，司法上层部虽说是为回避政治所使然， 但为实现国家改造，司法之角色不应只限定在解决个人权利义务纷争 之本来任务，并应积极统制国家之行为，扩充为得发挥法创造机能及 政策形成机能之司法。进而使司法成为突破事件性要件，对违法的行 政作用予以积极纠正，强化对行政之独立性，提升国民对司法之信赖 感。在日本，英美国家之衡平法的作用，相当薄弱，只有强化衡平法 的作用，司法改革才能得到国民之支持。 （二）行政诉讼事件过于稀少，司法没有发挥宪法所期待的机能 之原因等等，均为我国司法应改革之问题，这些问题，得因除去司法 行政之不透明性及废除最高法院事务总局独占的权限，而大幅度提高 解决之可能性。而且，行政诉讼法之修正，为迫在眉睫之急务。除了 扩大处分性概念及原告适格要件以外，团体诉讼之创设及诉讼类型之 扩充，自属重要。 行政诉讼事件过于稀少，与日本法官基本上受限于官僚体制致使 法官之市民的自由未受保障，并非无关聊。因此，包括法官之选任方 法，法官之养成制度等广范课题，均应积极进行解决，而法曹一元是 相当有力的解决方法之一。 但是，以法曹一元为前提之律师，如何前述，是受律师法所规范， 律师法之规定，则为日本律师之认同感及专业性之根据。在日本一九 七０年代以来至一九八０年代，石村善助教授曾在“现代的专业性” 一书，提出律师之专业性。石村教授之专业论，系“以学识为根基， 透过特殊教育或训练而获得一定的基础理论之特殊技能，从不特定多 数之市民而来的请求，依其具体请求所为之具体服务，从而致力于社 会全体利益之职业。”此种专业论之特征，正是专业性与营利性之对 立。相对地，也有主张从后现代之潮流来看，律师被期待的新角色， 则为仅依请求者之需要而已（棚濑考雄教授等），则明显地倾向商业 化模式。不论是哪一立场，律师之应有形象，自有重新架构之必要， 无法再坚守固定的形象。而且在日本之情形，律师论与司法书士、税 务士、公认会计士、办理士、行政书士之竞合，既为补完关系，则律 师论之再架构，实非易事。 （三）最后，包括司法考试制度改革之综合设计，是必要的。如 果要增加法曹人数，其养成制度自须同时考虑。 在所谓“大司法”之期待中，法曹养成制度之检讨，则为当务之 急，大学之法学教育，亦在相联关系下，准备作大变革。文部省亦配 合这些趋势，以大学相关人士为中心，召开协调者会议，检讨ｌａｗ ｓｃｈｏｏｌ或法科大学院构想之可行性。东大、京大等多数大学法 学部、法学研究科等，已准备配合此动向，举行多次研讨会等，似乎 是想在司法制度改革审议会提出结论之前，早先提出ｌａｗｓｃｈｏ ｏｌ或法科大学院之构想，同时文部省亦已准备担保其制度之“专门 大学院”设计等。再加上最近突然加速进行中的国立大学之独立行政 法人化构想，与这次法科大学院构想并非无关系，至少独立行政法人 之评价制度及财政制度等，与法科大学院构想，当有连动关系。 如此，与大学法学、政治学之研究、教育息息相关之重大问题， 与其说是在大学内部，不如说是在现在的司法改革之潮流中产生，而 司法改革，至少从现况观之，与成为国家政策之主要潮流之行政改革， 有相当之关聊，成为行政改革之补充，或是与行政改革成为一体。同 样地，现行ｌａｗｓｃｈｏｏｌ或法科大学院之构想，虽不能说是并 非完全从大学法学教育之检讨而生，但现在正议论之场合之政治动机， 则并非单纯仅止于法学教育论，可能形成为政治之一部分，这方面， 自不能忽视。 从法曹人数增加之议论，司法考试及格人数增加，到年轻考生之 优厚待遇及司法考试科目之修正等，法曹三者间进行的议论之阶段， 与自民党、财界之积极干预之阶段，有时期上之差异。这次的展开， 经设置“司法制度改革审议会”之展开，可以说是“第二周”之延长 （田中成明教授所称），或“第三周”。特别是，对于法科大学院构 想，是以司法训练所之问题或其不扩充之路线为前提，此点应如何思 考？自属重要。 此问题，亦与司法考试补习班、大学法学部教育、司法考试制度 及其问题、法曹养成制度等，都有相关。特别是包括“司法训练所” 之容量问题，现行法曹养成制度之问题及其评价等，自应有总检讨之 必要。而且，“统一训练”与“法曹一元”之关系，可能有哪些问题， 均为重要论点。 与“统一训练”之趋势有关之问题，尚有废除司法训练所而将大 学院训练所化之构想，此为现在司法改革非常重要的分歧点。亦即， 在ｌａｗｓｃｈｏｏｌ或法科大学院之构想，大学法学教育，特别是 专门教育与大学院之法学教育之关系，若不与司法考试相联结，则无 意义。不过，以司法训练所之实务训练之大改革为前提，以所谓“两 阶段过程”存在之想法并非没有。具体而言，现在法学部，以改革为 前提，当然必须留存，对我国法曹养成，给予多元的管道，除了对于 “在大学间，所谓法曹养成之必要基本科目为何？”问题进行讨论之 外，包括课程之全国标准化及实务界之要求而成的法曹化及实务界之 要求而成的法曹养成科目之检讨协议组织，亦应设置。倘若认为英国 “大法官劝告委员会”对ｂａｒｒｉｓｔｅｒ与ｓｏｌｉｃｉｔｏｒ 之二元的律师制度及其养成教育发挥一定之机能而其养成教育发挥一 定之机能而给予评价者，大学与实务界间此委员会之介入之接续机能， 是可以接受。在此种情形，至少在制度上，并无必要因法科大学院而 将现行法学科系大学院全盘改革。现行司法训练所不维持原状，而在 一定条件下使其存续之优点，是现行司法训练所发挥以公费对法曹三 者所为之“统一训练”之机能。在制度没有如同美国之实务研习制度， 只有大学、大学院法学教育之“一阶段”制，此种设计容易成为行政 改革推进论者将法曹养成“私化”之有利理由，对选择法曹之路的学 生而言，形成过大的经济负担，对大学、大学院而言，为符合ｌａｗ ｓｃｈｏｏｌ或法科大学院之要件，来自于外部之干涉或对教育研究 自由之侵害之可能性，自大幅度提高。 如果对于大学法学部教育至此所担当之角色应如何评价，可以完 全漠视者，就如同部分律师及学生主张“大学不须要法学部”或“法 学部之教养部化”，完全否定法学部至此之成果所为之极端的主张， 是很可能萌生。不过，现在成为案者，似乎保留现存的法学部，且正 检讨如何得以显化法科大学院。而且，实际上在大学院为实务教育， 是不可能之事实，现在司法训练所之机能，应以如何之组织、机关来 取代担当之，成为议论之焦点。 大学应主张者，似乎是自我反省：至此为止，法学部教育为何？ 法学科系大学院为何？然后检讨自我存在之意义。 毋须赘言地，法曹养成之必要的法学教育，是关于既存的法，至 少是定著的法人援用之技能，同时不可忘记：由于法学也是科学，其 创造的机能与批判的机能，是必须具备的二重意义。而且，此“一阶 段制”论对于因司法训练所之彻底改革仍无法实现理想之说明，仍不 具说服力。即使维持现行司法训练所是不可能，只要司法考试制度之 彻底改革及大学法学部之法学教育改革，创造良善的法曹之同时，大 学提供知的环境，作为职业训练场，如此才得大量提供丰富且少摩擦 之法曹一元型法官之来源——律师，不是吗？ 特别声明：凡本文中有关涉及否认台湾非中华人民共和国领土的 言论，本论坛一概不予承认。 注：引自中法网论坛社区·律师论坛。 http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=40754&boardid =5&Page=1 http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=40755&boardid =5&Page=1 |