时间：2000年9月20日
　　地点：中国人民大学贤进楼501会议室
　　主讲人：李本（Benjamin L.Liebman）
　　主持人：尹飞
　　主题：法官助理眼中的美国联邦最高法院


　　主持人：

　　今天我们十分荣幸地请到了著名的“中国通”李本先生。

　　李本先生于86年，高三时参加中美学生交换项目，学习六个星期
中文后，在景山学校学了3个月，通过活学活用，学会了中文，在耶
鲁上大学时学了中文，据李本讲，他毕业后为怕忘掉英文，去牛津学
习政治经济哲学二年，获硕士学位，而后又赴台大学习一年语言，然
后又在北京的一家美国律师事务所工作一年，然后在哈佛大学法学院
获J.D.，毕业后先在联邦第一上诉法院任法官助理一年，而后任最高
法院法官助理（1999.8--2000.8）。并将于两年后将就任哥伦比亚大
学中国法研究中心教授。

　　李本：

　　十分高兴来到中国最著名的法学院演讲。感谢贵校王利明教授的
盛情邀请。

　　我今天所讲的是美国联邦法院的法官助理系统。各位都知道，美
国法院分为州法院系统和联邦法院系统，各州法院也有法官助理，今
天我所着重讲述的是联邦法院尤其是联邦最高法院的法官助理。

　　一般来说，大多数法官的助理都来自于美国的几个最著名的法学
院，举个例子，我毕业那年，哈佛法学院约500名毕业生，到联邦法
院系统当助理的有130多人，其中去上诉法院的30多人，到最高法院
的有七、八个人。当然，去最高法院之前需要先在联邦上诉法院先工
作一年，补充一句，法官助理一般只任职一年，因此，我一共当了两
年的法官助理，其中在上诉法院一年，最高法院一年。美国法院法官
的一个特点是除助理以外，只有一些秘书为其办理接接电话之类的事
务，而具体与案子有关的事务，只有助理协助他。而且，这些助理每
年都换，这也是一个很有意思的特点。待会我会给人家讲一下美国媒
体对法官助理系统的批评，当然，这也反映了美国老百姓对这个系统
的关注。

　　我是今年8月11号才结束在美国最高法院的任职的。最近两年在
联邦法院系统工作，很少有机会说中文，除非一些中国来的贵宾到时
需要我翻译才能讲几句，因此我希望今晚我的中文能让大家听懂，也
请大家对其中的不足之处多多原谅。

　　我今天的演讲分三个部分：

　　第一，联邦最高法院法官助理是做什么的。通过这一点，也让大
家对最高法院的一些运作，程序及收案件范围等。

　　第二、三部分简单介绍一下对这个系统的批评。其中前者介绍一
下什么样的人能当最高法院的助理以及媒体对此的批评；后者则介绍
法官助理系统与美国教育系统的关系。

　　第一部分，法官助理是做什么的。

　　有人问最高法院的助理为什么只能工作一年？我是从99年8月上
任的，到今年8月。说实话，我觉得我们在那里的工作太辛苦，如果
让工作两年就没办法（忍受）了。（笑声）我们每周工作七天，周六、
日也上班，每周工作七、八十个小时（惊讶声），这在最高法院并不
奇怪。

　　我的老板，当然我们当面不会叫boss，而只能叫Justice。我是
茱迪法官的助理，他是我的老板。他每周工作至少要超过60个小时，
而且周六、周日也上班。他也加班得很晚，但也没我们辛苦，也正是
有我们，他才可以过得轻松一点。（笑声）

　　我们的人很少，最高法院的法官有的有三个助理，有的有四个。
去年最高法院一共有35个助理，为什么人数比较少？你们都知道，美
国最高法院法官权力很大，在美国社会影响很大，而美国国会有435
名众议员，他们每人至少有35个人为他工作。而最高法院只有9个人，
但助理人数却很少。为什么呢？当然，最高法院最初是没有助理的，
20世纪二三十年代才有，直到60年代才增加到两个，七十年代增加到
3个，后来才到现在的4个。我想原因在于最高法院的所有判决、决定
最后都要由那些法官自己来作出。我曾问过我的老板，为什么不增加
一些助理。我问：你们有没有讨论过增加助理的数量，因为我们都那
么累。他说：“增加的话也不会减少我的工作量，因为每个案子到最
后还要到我这里由我作决定，因此，只是减少了你们的工作。另外，
我喜欢人数少，三四个人一起工作气氛比较好。”我面试时谈了一个
多小时，问的都是很具体的问题，其中他也提到：我选一个助理，就
意味着我将在未来一年有很多时间和他在一起，因此，我所需的不仅
是他具有一些法律方面的知识，而且希望找一个一辈子的朋友。

　　不仅最高法院的法官这么想，不少美国法官与其助理即便在以后
也一直有着很密切的关系。例如，所有我们为茱迪法官法过助理的人，
每年都要和他聚一次。去年从七点钟开始，一下聚到次日凌晨两、三
点钟。因此，我们都是很好的朋友。

　　美国最高法院总共200多人，9名法官，35名助理，另有10来个秘
书，其他人负责杂务。因此，人不多，楼也不大，所以每个人的目的
都是很明确的，就是为他们9个人（法官们）提供一个让他们把事情
办好的环境。

　　当然，最高法院每年最重要的工作是每年审理的80多个案子。10
年前是180个，现在减少到每年85个，这是什么原因，待会你们可以
问我，我也不会回答，（笑声），但我会给你一些人的看法（笑声）。

　　说实话，这样的演讲在美国我也不敢作。虽然我不会透露什么最
高法院的秘密，但前几年一个当过助理的人写了一本书，说要告诉美
国老百姓最高法院的秘密。此后，最高法院就对助理管的特别严，不
允许当助理时及其后介绍这方面的事。我决不会刚卸任就到美国的一
所法学院讲我上一年做了什么。所以，你们见到美国最高法院的法官
们千万不要告诉他们噢。（笑声）肯尼迪大法官去年来过，十月份还
要来（人大法学院）。

　　当然，我希望今天讲过之后，你们对美国最高法院的了解比美国
的一般老百姓还高。美国法院历来被称为美国政府中最保密的一部分，
原因就在于一般人了解得少。

　　每年最高法院的85个案子，从10月份开庭到4月份，然后5、6月
份判决要完成。一般6月底之前案子判决就下来了。

　　一般一个案子开庭只有一个小时，双方各有半个小时。你们可能
知道开庭的程序，因此，从理论上讲律师可以发言半小时。但实际上
往往不到一分钟就会被法官的发问打断，有时连一句都没说完。这一
点很有意思。

　　法官都是通过问问题来影响其他法官。有时一个法官问一个问题，
律师还没回答，另一个法官就问另外一个问题，实际上是两个法官在
辩论。（笑声）这是非常有意思的。有时辩论得很激烈，但他们决不
拒绝辩论。

　　开庭之前我们当然要准备案卷。每个案子上诉方和被上诉方可以
各自写50页的材料，当然不包括证据之类的材料，但是，除去这100
页之外，对这个案子感兴趣的，认为这个案子会涉及他们利益的组织、
团体、人民甚至包括政府，都会都这个案子提些意见。这些人被称为
“法院的朋友”（friends of courts），意思是说他们是来帮助法
院来审理案件的，其实是希望法院按照他们的意见来审理案件。当然，
这些人是很有必要的。因为有时他们会请一些比较好的律师。曾有过
这种情况，当事人所请的律师不是特别好，但这些组织请了很好的律
师，这对案子的公正审理是很有好处的。有些比较重要的案子，参与
的组织有四十多个。去年一个关于堕胎的案子，就有四、五十个宗教
组织、妇女组织参加，象这种案子，审理的时间当然会很长。

　　每年这80多个案子，我会负责1/4，因为我们老板有四个助理。
当然，我们不会分刑事、行政庭、民一庭、民二庭的（笑声），都是
混合起来做。在美国，只有法院，当然也有例外，但一般而言，只有
法院。

　　周一、周二、周三开庭，开庭之前我会写一个备忘录给我的老板
看。但我的老板是很有意思的，他自己也会写一个备忘录，也就是说
他要自己看这些案子，得出自己的判断。然后再去看我的备忘录。为
什么要这样呢？我的老板说他要先有自己的看法，以避免我的观点影
响他。备忘录不需要很长，3-4页就够了。

　　如果第二天开庭，头天晚上我们会开个会，讨论诸如明天开庭问
什么之类的问题。如果大家意见一致，会就开得不是很长，如果意见
不一致，可能谈得比较长。有时法官会问我，知不知道其他法官对本
案持什么立场，有时我们也会谈到如果要说服一个法官，明天要问些
什么。

　　我们怎么知道其他法官的看法呢？当然，法官之间也常打电话交
流彼此之间的看法，但助理在这方面也起着很重要的作用，我们也常
和其他法官的助理交流看法，通过说服对方来说服对方的老板，这是
联邦最高法院的一个传统。法官们不一定会直接打电话问其他法官的
看法，说“我们对这个案子这样处理你们觉得合适吗？”而是通过助
理把这么一个看法传达给其他法官。

　　周一、周二、周三开庭，每天二个案子。开庭时如果某个案子比
较难，周五他们会开一个保密的会，内部讨论这个案子。每个法官都
会发表自己的看法，然后投票。每次开会只有他们九个人参加。投票
的结果，他们会告诉我们助理，但不会让外界知道。如果投票结果
6:3，则6个人中年龄最大的会决定由谁来写判决书；另三个人也会推
举一个人写反对意见书。如果我的老板要写的话，草稿会我来写，然
后我的老板自己再写（笑声）。当然，不是重新写，而是在上面改，
一般要改一、二十处，等最后定稿时，已经与我的稿子大相径庭。当
然不是说我们没用，而且每次写前，法官会告诉我们这个案子他怎么
想、结构怎样。但他还是愿意改一下。

　　当投票结果为5:4时，尽管我们是多数的一方，但我们仍须特别
小心。因为每个案子公开宣布判决之前，每个法官都可以重新改投票。
所以5:4时，最后一天可能特别紧张，因为可能某一位法官的态度可
能不是那么坚定，他们仍可能会改一改。有时投票结果为4:4，某一
位法官可能会说：我先不投，等你们的判决书出来后看判决书写得好
坏再决定。去年我们有这么一个案子，但我不能告诉你们是哪一个。

　　如果判决不是我们写，而由另一位法官写，当草稿从那个法官那
里传出来后，也就是内部发行后，我会先看一下，给我老板写一个意
见，告诉他我觉得没问题，您可以签字同意；有时则会指出：您千万
不能签名，应当自己另写一份判决书或告诉那个法官改一改。从内部
发行到公开的时间通常很长，经常有法官提出：判决书的第几页第几
行需作怎样的修改，而另一位法官则说如果那样我就投反对票。一个
案子一般有多数意见书和少数意见书，还有可能有附属意见书，即同
意本案这样解决，但不同意你所依据的理论。少数意见书也可能有几
份，我不同意多数意见书，但原因和其他人不一样。去年的堕胎案就
有八份意见书，只有我的老板没写，不是因为我们懒，而是我们觉得
不用写东西。历史上有一个案子，有九个意见书，但一般只有二、三
份意见书，当然最后的判决只有一个。上面，我所讲的是审理案件中
助理所作的工作，一般我们承担了全部工作的50%-60%。

　　我们的另一个重要工作是帮法官们决定最高法院应当审理什么样
的案子。每年请求最高法院审理的案子有八千个，要从中选出85个，
这个工作量是很大的。在联邦法院系统，人们都有权上诉一次，即由
地方法院上诉到上诉法院。但能否上诉到最高法院，全看最高法院是
否愿意受理。如果最高法院拒绝受理，也不算违法。如果一方上诉到
最高法院而未被受理，并不意味着最高法院认可该判决，这种拒绝没
有法律上（肯定或否定下级法院判决）的效力。此时，上诉法院的判
决发生效力。

　　从八千个案子中选出85个，工作量是很大的。每个案子的案卷都
很多，法官都很忙，不可能一一看完，这八千个案子会分给各个助理
来看，每个案子要经两名助理看过。有八位法官会把他们的助理召集
起来（共同进行）。所以去年有1/32的案子由我来负责，大概一百五、
六十个案子。有的案子材料不多，有的有好几百页。我们要在一周内
写出一份备忘录交给我的老板，另有一位法官不喜欢这个做法，所以
他的人要一一看完全部八千个案件。因为他觉得一个助理负责一个案
件权力太大，所以要有两个人来做这个工作。

　　我们写备忘录，要把四、五十页到100页的材料浓缩成二、三页，
复杂的要写二、三十页。一般我们要写清原审判决及上诉方上诉的原
因、被上诉方认为不应最高法院审理的理由、当然还有我们自己的看
法——是否适合最高法院处理。

　　我们只有一周的时间，有时周四一天就可以把全部六个案子看完，
但有些疑难的可能到周五还没做完一个，这个周末就只好加班了。每
年51个周都要收到案子，只有圣诞节那一周才可以休息。但我觉得这
并不好，因为下周将有两倍的案子。我们全年一般不能请假，去年我
只是过年时请了两天假。

　　那么，什么样的案子适合最高法院审理呢？首先说一下什么样的
案子不适合最高法院审理。一般而言，下级法院审理有明显错误的，
不适合最高法院审理，去年有一个案子，是州法院审的，其中一个理
由与联邦最高法院的一个判决是相违背的。这个案子最高法院没有开
庭就推翻了下级法院的判决。刚才我说的错误的案子，意思是如果你
上诉的理由仅仅是原审判决有错误。当然这不是说我们有错不改；如
果最高法院审理一个案子的原因只是为了看这个案子有没有错误，那
么就不值得我们去做，因为那么多案子，我们看不过来，改错误的案
子不适合最高法院审理。

　　适合最高法院审理的案子主要有两种：当然，还包括其它案件，
例如美国国会依法决定应当由最高法院审理的案件，当然，这种情况
一年只有2、3个。

　　一种是法律冲突，州和州法律有冲突的案子，这时最高法院作一
审，当然也是二审、三审；另一种也是最主要的，是法院之间对同一
成文法解释的冲突，包括州法院之间、州法院与联邦法院、联邦法院
之间的冲突，但如果只是两个法院之间出现冲突，最高法院一般不会
受理，因为他们还要看看更多的法官的见解，给更多的法院一个机会
来审理同样的案子。美国有13个上诉法院，如果是6:7，最高法院往
往会乐于审理。

　　下面第一个例子，一个人站在十字路口，见警察开车过来，拨腿
就跑，警察在没有任何事前获得的线索的情况下，就去追他，抓住后
搜查，发现他身上有枪，就以此为由将他判刑，在上诉至伊利诺州高
级法院时，法官认为警察违反宪法，因为该法院认为即使一个人没有
犯罪，见警察也会紧张，因为警察可能给他带来麻烦。我想，北京的
司机对此会有同感（笑声）。警察在没有证据和线索时对他追捕违反
宪法，另一个州的法院在处理同类案件时则认为警察可以这样做。

　　这就构成了法律的冲突，因为你在伊利挪州可以这样做，在另一
个州就不行，这就破坏了法的稳定性。后来，这一案件上诉到最高法
院，他们5:4认为可以这样做，但并没有解决所需回答的问题，该问
题是：在没有其他证据的情况下，警察能否这样做。但本案中存在一
个特殊情况：警察早已了解到本案事发地经常有人卖毒品。

　　很多人批评最高法院回避了主要问题，但这就体现了最高法院的
一个特点：他们只是解决面前的案子，在涉及到宪法问题时才去解决
宪法问题，而不是为了解决宪法问题而去解决宪法问题。

　　另一个例子，也是刑法的，最高法院的一半案子是刑法的。美国
移民局在靠近墨西哥的一个地方在高速公路上对公民的身份证件进行
检查。当然，有人曾质疑他们是否有此项权利。但最高法院认为他们
是行政部门而非警察，因此有权这么做。有次在得州，移民局官员登
上一辆公共汽车检查身份证件，他从车的后部往前走，边走边拍每个
人的包，以检查里面有什么东西，后在摸一个人的包时，因该官员曾
当过警察，感觉里面是一大包海洛因。打开后果然是，于是就将该人
逮捕。当地联邦上诉法院认为，可以这样，因为只是摸一下行李，不
构成侵犯隐私专权利，而其他法院类似的案子中则认为不可以，上诉
到最高法院后，以7:2决定不可以，因为在没有证据的情况下检查是
违宪的。

　　第三个例子，密苏里州有个法律规定法官在决定量刑时应考虑犯
罪时是否有种族歧视视。因为是否有罪由陪审团决定，但量刑由法官
决定，在犯罪时有种族歧视时，法官应考虑重判，如本应5年则判15
年，美国这样的法律很多，各法院也意见不一。但最高法院认为这样
做违宪，只根据是否有种族歧视就有这么大量刑差距是不可以的，这
个事实应当由陪审团来考虑。

　　再举个例子，关于堕胎。最近有36个州规定“堕胎的方式是非法
的”，因为最高法院在1972年的一个判决中表示堕胎合法，因此以另
一种方式避开了堕胎的合法性。后来有许多人控告州政府认为其作法
违宪。后来，最高法院5:4决定不能这么做，因为在某种情况下，堕
胎这一方式对妇女的身体是最安全的，这个案子在美国影响很大，审
理期间，不少人上街游行，因此是十分敏感的。在选最高法院法官时
常会问候选人这个问题。

　　第二种适合最高法院审理的是一些重要的法律问题，这种没什么
冲突，但影响很大。

　　举例来说，四年前马萨诸塞州一法律规定，对缅甸制裁。如果一
个公司与缅甸有贸易往来，则州政府将不与之进行贸易。美国有不少
州有类似的法律，主要针对缅甸，一些代表公司利益的组织告马萨诸
塞州政府，原因是：一，各州没有自己的外交权；二，州政府不能有
自己的外贸政策，也不能管理公司的外贸业务；三，州法不能与联邦
法冲突，而联邦已有对缅的制裁法案，各州不应再作制裁，上诉法院
认为这三点理由成立，该州政府违宪。

　　这个案子没什么法律冲突，但涉及重要的法律问题，最高法院受
理了它。但有意思的是，最高法院没有回答前两个问题，只是说州政
府的法律与联邦的制裁法案冲突，这个判决以9:0通过。

　　今年还有一个案子，美国男童子军规定不许同性恋参加。但美国
法律规定任何公共场所不得因对方是同性恋而拒绝其进入。一个小伙
子因是同性恋被开除了，随即告上法庭，密苏里高级法院认为，童子
军参加的人很多，是公共场所，因此不能因原告是同性恋而开除他。
童子军上诉到最高法院，最高法院没回答童子军是否是公共场所，因
为这是州法律所规定的问题。但他们认为州法院的作法侵犯了童子军
的结社权，因为他们是私人组织，有权决定让谁参加。票决结果是
5:4。

　　最近一个案子，三年前美国仪器药品局的一个规章宣布烟草和香
烟属于药品。归自己管。烟草公司诉至上诉法院，因为烟不是食品，
而且对身体没好处，不是药品，（笑声）。政府认为烟虽危害身体，
但有对其功能与药品相似。但政府的努力没成功。这个案子牵涉很广，
也为最高法院受理。

　　以上谈的是最高法院怎样受理上诉案件，这也是我们工作的重要
部分。

　　我们工作的另一内容是处理紧急请求，这种请求99%与死刑有关。
执行死刑前，最后几天甚至一天往往会请求最高法院决定暂缓执行死
刑。如果该案被认为应受理，则最高法院会决定暂缓执行死刑。这种
情况较多。

　　每年美国执行100个左右的死刑。因此，每四、五天可能就会有
一个。80%的死刑会在最后几天向最高法院请求，而且往往不是第一
次向最高法院请求。一般有三次向最高法院请求的机会，第一个是判
死刑后上诉至州高级法院再到联邦最高法院；第二次是通过州法院申
请人身保护令，被拒绝后可以上诉到最高法院。第三个是州的判决定
完全生效后，可以向联邦地区法院和上诉法院申请人身保护令。因此
一个死刑执行前一般有九个法院已看过了这个案子。因此美国从判死
刑到执行死刑时间很长，平均超过十年，去年一个案子是18年，其理
由是：拖的时间太长了，不该再执行死刑（笑声）。州的回答是：时
间太长是因为你一直上诉，不是我们的错。最高法院没有受理这个案
子。

　　去年有五次暂缓死刑，是比较多的。其中一个因其它原因而解决，
另有两个被告成功，两个州政府成功，成功不是指判无罪，而是重新
开始。一般在经过十年后重新开始，各州一般不会再去费力判死刑，
而是改判自由型。

　　这部分占我们工作量的10%，但最耗精神，死刑执行一般在晚上，
去年佛罗里达改为早上七点，这是最槽糕的，因为要执行死刑时，我
们一定要有人等着，最后一天被告的律师可能会发传真请求。法官当
然回家了，所以如果晚上要执行死刑，最高法院会有九个助理等在那
里。（笑声）因为在美国执行死刑是十分重要的，我们不能保证每个
案子都是正确的，但每次执行死刑总有18个人，九个法官、九个助理
等在那里，也是比较好的事情。当然，如果一年有300次，就不太可
能这样做了。

　　拿到材料后，我会先看一遍，再打电话给法官，告诉他案子的情
况，看他们有什么意见，并告诉我们的看法。他们会告诉我他的意见
并由我们代他们投票，因为法官们当时都在家里。

　　去年我刚开始工作的时候，当时是八月份，我的老板已经回家休
假了。我第一次与他联系就是因为一个死刑案件。我晚上12点半给他
打电话，他还等在那里。刚到最高法院的第二天或第三天，就经美国
最高法院的法官打电话在讲一个死刑的案子，我觉得是十分可怕的事
情，但让我安心的是，法官的决定是他自己作出的，他们对这些情况
了解得多，只在觉得有问题时才会请我做一些研究，因此，不可能是
我们代替他而是他自己做决定。

　　一般情况下，在死刑执行前最后几天申请暂缓执行的请求很难被
批准，今年是意外，有五起成功，每一次，我们都要非常认真地看每
一页材料。

　　第二部分对助理系统的批评。

　　首先是最高法院选拔助理时缺乏周延性（代表性）。我在助理中
是比较典型的：首先是美国名校的毕业生，本科在耶鲁，硕士在牛津，
在哈佛大学法院院拿的J.D.（法律博士），第二我是白的，第三我是
男的（笑声），第四我在一个比较有名的上诉法院当过助理。当然，
不太典型的是去年那里只有我会中文，另有一个华侨会一些闽南话。
为什么提这些？因为一些媒体、学者、组织批评最高法院选人过于局
限。我之所以说自己典型，因为去年35个助理中，9个来自哈佛，6个
是耶鲁的，4个是哥大的，另有4个是芝加哥大学的毕业生，其他学校
的人不多。批评者指出这些名牌法学院的毕业生不能代表美国社会，
而且哈佛第十名的学生肯定不如一个二流法学院最好的学生，为什么
不能到排15、20名的法学院选最好的学生。另外，名校毕业生的背景
过于相似，另外，就种族而言，去年35人中有一个华裔，一个韩国裔，
另有两个黑人，其他全是白人，这当然不与美国社会相适应，有人认
为助理在判断问题时，肯定会受其种族教育等背景的影响，因此应有
代表性一些，还有人认为女性太少，今年只有12个，而哈佛法学院有
48%的学生是女的。

　　之所以有这么多批评，因为社会上认为助理在最高法院影响很大。
甚至有人批评不应该把这么年轻的人安排到那里担任那么重要的工作。
但我觉得这一前提并不成立，因为助理的影响并没有媒体和一些民间
组织想象的那么大。当然，我们也有一定影响，但这些不一定不好，
这些法官年纪都很大，与年轻人在一起使他们能见到一些新鲜的东西。
我向毛主席保证，我没有一次代替法官作了决定，所有决定都是法官
自己做出的。（笑声）。当然，我觉得自己与法官说话也可能影响他，
因此也觉得自己责任重大，但确实法官是自己作决定的。

　　我也认为，助理多元化一些更好，但这很难做到，一个人挑自己
的手下人，需要长期在一起工作，因此，希望能和自己背景相似。而
且，不一定是最高法院的偏见，而是整个社会教育的问题。固然法学
院中是多元化的，但各大学“法律评论”的编辑也和最高法院一样，
3/4是男的，多数是白的，而且多是哈佛、耶鲁毕业。顺便提一下，
我是《哈佛法律评论》的编辑，而最高法院助理一般需要有大学《法
律评论》编辑的经历。而且在各大法学院分数最高的基本是男的，多
数是白的。因此，是整个系统的问题，只要求最高法院改变选助理的
方式也只能是治标不治本。

　　最后谈一下对美国教育系统的批评。

　　有人说，助理没有任何工作经历，只在大学里呆过，而美国名校
法学院只讲授理论，但也不是这样，有一种说法：“哈佛培养律师，
而耶鲁培养理论家”。另一种说法：“哈佛培育律师，耶鲁培养法官
助理和教授。”但我是助理，也是教授，却毕业于哈佛，所以这些话
也不完全对。当然我们上课要学习理论，有人认为学理论的脱离社会，
如果去当助理不利于法律的发展。我不同意这种看法，我觉得我们上
法学院在学习理论的同时，要注重培养分析问题的方法。你在一个案
子里看到一个原则，要学到如何把它用到另一个案子中，我们在课堂
上采用的是“苏格拉底教学法”，考验你的分析能力。所以我觉得没
工作经验的影响没那么大。而且，法官们年纪较大，对网络等东西几
乎不了解，也没时间上网。如果某一天微软的案子上诉到最高法院，
法官们根本不知道什么是Netscape。所以，有一些年轻人是有好处的。
而且，法官也是同样脱离社会的，但这也没妨碍法律的发展。

　　我的老板不喜欢电脑，也从不去用电脑，办公室也没有电脑。有
几年有个案子涉及到电脑，助理们认为有必要让他知道什么是电脑，
就带他到助理办公室去看看。他握住鼠标，问“这是什么东西呀？”
所以有年轻人与他们在一起，是很有意义的。

　　我的演讲就到这儿吧？总之，我认为，每年从一万多J.D.中挑出
35个人在最高法院学习、工作，无论对于我们个人的锻炼还是最高法
院的顺利运转，都是很好的，这是一个值得推举的系统。

　　主持人：下面请同学们自由提问。

　　问：您刚才讲到有错误的案子不适合最高法院审理，请再详细解
释一下？

　　答：我的意思是如果上诉案件中申请最高法院审理的理由只是原
判决有错误，而不涉及其他法律问题，这种案子不适合最高法院审理。
因为审理一个案子之前，难以确定是否真有错误。当然，如果有很明
显的错误，他们当然有责任去管。但如果只是证据不足或证据认定有
误，那么最高法院不是一审法院，不会审理。也就是说，他们一般不
管事实问题而只去处理法律问题。因为为了保证效率，他们必须要对
受理的案子作一些必要的限制，否则，难以保证足够的精力去处理法
律上的疑难问题。

　　公正固然重要，但只有终止才能有公正。一直没完没了，就不可
能有公正。

　　而且，最高法院依据宪法只有九个人，不可能审那么多案子，如
果有100多个法官还差不多，但那样的话，就不可能受到老百姓那么
高的尊重。

　　问：如果确实存在错误，能象中国那样发回重审吗？

　　答：一般不会。但如果一个案子法律上有错误的话，而还不清楚
谁会输谁会赢时，他们要发回重审并指出错误所在，常常会出现这么
一种情况：几个案子涉及同样的法律问题，他们要把这些同类的案子
搁置一下，等待第一个案子判决后，将其他案子发回，并告知，请考
虑我们刚刚作出的这个判决。

　　问：法官助理与法官之间关系很好，您也提到当助理对做律师有
帮助，这是否意味着可能出现腐败？

　　答：当然对助理有一些限制，比如两年内不得做与最高法院有关
的案子。

　　但一般来说不太可能能通过个人关系影响到法官，而且也不可能
给法官打电话取得联系，这些管得很严。

　　在美国很少有这方面的具体规定，一般你个人觉得会出问题的话，
你自己应注意，所以不太可能影响法官，而且一共九个法官呢。

　　我在上诉法院当助理时，我的老板写了一个案子的判决书，当该
案上诉到最高法院后，我主动回避了。

　　问：如果你是律师，你的老板来审理，你会不会想与他联系一下？

　　答（斩钉截铁）：不可能！绝对不可能！（再三重复）。

　　曾有人问我在最高法院时有没有当律师的同学给我打电话，但一
次都没有！如果那样做，一辈子就不可能再当律师了，管得很严。

　　问：是不是风险太大了？

　　答：用处也微乎其微。而且我们在培养专业素质时，也很注意培
养道德观。不管是不是有用，我们不能违反道德观。这与风险无关。

　　去年有一案子，一位助理曾在法律评论上发表文章讨论过这个案
子，他的老板因此拒绝与他一起讨论该案，他打招呼不让该助理和他
讲话，尽管事实上不会对他的决定有什么影响。

　　最高法院餐厅里，助理们有专门的房间以免被记者听到讨论的内
容，我们也不和记者打什么招呼或聊天。这不是说我们怕被抓到会怎
么样，而是我们认为不该那么做。

　　问：您的意思是行业自律吗？

　　答：是，都是法官、律师自己管。例如，当律师不仅要通过考试，
还要通过一项测试，主要是道德方面的。你要提交的材料中包括你曾
为之工作的所有老板给你写的道德评语，后来还有一个面试，其中还
要谈到这个问题。我大概只谈了五分钟，大概他觉得我品行不错，但
有些人谈了十几分钟，我问面试考官每年花这么大工夫有没有用，他
说有用，即使被发现出问题的只是极个别的情况，也是很必要的。

　　法官也是如此，主要是行业自律。当然国会也可以弹劾，但历史
上联邦法院的法官只有二人被弹劾过。

　　问：做过助理对当律师是有好处的，……

　　答：当然，不少律师事务所争聘助理，但不是因为他们与法官的
个人关系，而是因为他们的才干和对法院运作的了解，而且在最高法
院一周工作七、八十个小时，很能吃苦。

　　美国的法官地位很高，而且大多是很优秀的律师被选拔为法官的，
联邦法官任职终身，收入也不低，最高法院的大法官年薪大概16万美
元，比一般律师平均7万美元的收入高得多，而且不会拖欠工资（笑
声），而且做律师时也积蓄了不少钱，因此生活也没问题。

　　法官职业十分光荣，而且终身任职，所以当上法官后一般不愿再
作律师。

　　还要指出，美国法官因其选任制度的原因，一般年龄都很大。

　　问：能不能对中国的法院提一些建议？

　　答：这个问题很大，近年来中国法院有了明显的进步，也有些是
应该改进的。首先，法官的工资应提高，台湾、新加坡以前也认为法
官与政府官员没有什么关系。但后来认识到应有所区别，其次，法官
应有法律背景，当然，还有释宪权、司法独立等问题。中国有许多法
官，不可能一下子改，要慢慢来，当然，我可以就这个问题再作一次
演讲。

　　问：请简单评述一下美国媒体对司法审判的影响。

　　答：这个问题很好，我对此还没有机会作研究，但这个问题很有
意义，在这里我只讲一些感受，在美国媒体对法官的影响非常小，以
我的经验，媒体不可能影响最高法院以及上诉法院，可能会影响一些
地方法院。

　　为什么不影响最高法院？我觉得法官对政治、社会的看法肯定会
影响他们考虑法律问题的方式，去年莱迪法官拒绝看相关报纸和电视。
我完全相信他即使看也不会受影响，但存在这种危险，他就不看，当
然有些法官是看的。

　　还有一点，美国媒体对一个案子的看法非常多元，不会众口一辞，
偶而会有，前年一个案子，媒体和政客老批评法官，后来法官就改判
了，我觉得这个影响非常不好，媒体在美国的作用有时也有一些偏激
的成份，他们的压力往往好象是促使法官按照他们所设想的结果，但
绝大多数并不真正关心最后的判决结果如何，而是程序是否合适。

　　所以我觉得对于一个有权任职终身的法官来说，媒体的评价就对
他不会有什么影响。

　　但有一个问题是，某些州的法官是选举的，有任期，这样他们会
受媒体影响。我觉得这种作法很不好。

　　问：最高法院的判决与联邦成文法的关系如何？

　　答：最高法院的案子不少与成文法有关，其中一半与宪法问题无
关，主要涉及对成文法的解释。而国会的立法与全国人大很象，很多
不是很具体的，可作多种理解，这就需要探求立法者的意旨，作出合
理的解释。

　　问：少数民族、妇女、同性恋者等弱势群体的声音是否会以“政
治正确”的含义影响司法公正？

　　答：这些组织的意见不会有太大影响，但具体的每个法官的政治
意见会影响法官的看法，例如关于同性恋的那个案子，当时是5：4，
那五个是保守派，另四个则是自由派，不用说你都知道他们是谁，当
然，并非总是如此，如那个堕胎的案子，五个较自由派，另四个则较
保守，但结果是7：2，我觉得任何一个法官不能脱离其背景，政治看
法来判断法律问题。

　　问：您对中国因关系导致腐败有何制度上的忠告？

　　答：在美国，单独与一方庭外交流，案子肯定会被推翻。也不能
打电话给法官，不能在对方律师不在时与法官说话，去年一年，我从
没听说过有哪个当事人给我们打电话。如果有人打电话询问，我们只
能告诉他，写成书面材料通过法院的行政办公室转过来，而且还要告
诉对方接到电话的事。

　　在西安，一次吃饭时，一位高级法院的法官和教授也在，他们谈
到一个案子，法官说我可以帮你找一下中级法院院长，看他能不能帮
上忙。（哄笑）我说，打扰一下，我觉得非常奇怪，大家谈得很自然，
但在美国这是绝对不可能的，这么大的问题，诸位竟觉得无所谓？所
以，法律不但要写，还要执行。

　　还有一件事，陕西省委要选一个人当省高院副院长，但因无法律
背景差一票未被人大通过。但只差一票。不能解决这个问题，怎么能
考虑其他问题。

　　问：您对电视直播应审怎么看？美国似乎不这样做。

　　答：这个问题很好，不少人批评最高法院没有足够的透明度，美
国联邦法院不许电视转播庭审，他们会录音，可以在一年后去听，有
人认为应让老百姓知晓，应允许上电视，现在不少州法院可以有
“court TV”有线电视台，24小时转播送庭审节目。我觉得这有利于
老百姓了解法律。

　　我认为最高法院不许直播是因为许多复杂问题，如担心开庭时为
上电视而非解决法律问题而发问；法官的安全，大法官们是十分自由
的，我老板开车回家差不多一千公里，总一个人开车回家，天天上电
视不可能这么自由。

　　问：您觉得最高法院的数量够吗？是否因人少才从八千个案子中
挑八十个？

　　答：够，他们以前每年审180个，所以，如果他们愿意的话，完
全可以审一百多个案子，但相应会减少每个案子上所花的工夫，去年
的一个案子，多数意见书和少数意见书加起来有140多页，案子多一
点，写得会少一点。

　　但问题在于，人多的话会降低人们对法官的尊敬，而且，关键是
不要改，你们知道，罗斯福曾想增加人数，以便控制，如果人数的话，
可能会更便于总统或国会操纵。

　　最高法院是最受尊重的政府部门，这与它的稳定是分不开的。

　　问：请介绍一下您对中国审判监督制度的看法？

　　答：美国没有这一制度，对判决的错误，其救济途径包括：民事
案件中可以申请上诉，刑事案件中还可以申请人身保护令，美国法院
只考虑所面对的案子，如果你不上诉，他们不会自己去主动找案子，
公诉人也没权利抗诉。

　　问：有新证据表明已生效的原判决有错误，应怎么办？

　　答：刑事案件可申请人身保护令，但民事案件已审理终结，就不
能再去变动了。

　　我们很看重案件的终结，但中国似乎没有绝对终结的时候，贵校
的王利明教授也曾详细在书里论述了反复再审的理由。

　　问：大法官是总统基于党派的利益提名的，这是否会导致以领导
人的好恶决定法官人选并影响法官独立，波士纳、德沃金呼声都很高，
但也没能进入最高法院。

　　答：民主党提名的法官更自由派些，共和党人更保守些，这是事
实。但总统提名时也要考虑国会是否会通过。

　　再者，选的人不一定是最优秀的，两党都有不少优秀的法官，波
斯纳未能入选，原因很复杂，共和党人可能会觉得难以推断他会作出
什么决定。

　　而且，他们经常会选错，现在九个人中五个保守，四个较自由，
可只有两个是民主党选的，七个来自保守党，例如堕胎那个案子，有
三个法官是专为禁止堕胎而推选的，其中包括莱迪法官，但他现在却
是反堕胎组织最不喜欢的人，而当年他当选时不少妇女组织举着
“Stop Suda, or women will die”的标语游行，而在审理堕胎案时
就是他起草了允许堕胎的判决书，你不能说是选他们的党错误，在当
选前有人问他对此会持什么态度，他说，我只能在审理完之后才能决
定，现在我没碰过这方面的案子，我不能决定。

　　所以一个好的法官不会按照党派的案志行事。

　　还有那个毒品案，是7：2，五名保守的法官不判那个卖毒品的人
有罪，就因为他们觉得警察不应那么做。那两个人一个是斯格里，很
保守；另一个是拜尔，他的理由很有意思：我常坐飞机，常接受这种
检查，我不觉得有什么。

　　问：大法官如何退休？

　　答：他们自由决定，现在一位已80岁，另一位76岁。那位80岁的
写东西还非常好。

　　问：对您影响最大的法律书是什么？

　　答：一下子想不起来，在法院忙完一天，最不想看的就是法律书
（笑声）。

　　对我有影响的应该是我所受的整个教育。

　　问：非法律书呢？

　　答：我想应该是一件事，高中时交换到中国，此前我对中国孤陋
寡闻。

　　上大学后很喜欢看王朔的书，对我影响很大（笑声）

　　问：美国法院法官，助理是不分专业的，请问您怎么适应您的工
作？

　　答：在法学院主要学的是理论、原则而非具体法律，对法学院毕
业生最大的需要是如何用所学的处理遇到的案子。在法院所遇到的往
往是从没见过的案子，法官也是如此，但依据基本原理作出判断，问
题不是很大。

　　我们的律师考试和你们一样，只考如何背好法条，哈佛、耶鲁的
毕业生往往比三流学院要难考上，我们考前也要上补习班，有次我的
一个朋友听纽约州民诉法时，老师讲什么特别程序的期限，二十天、
三十天之类，他的邻座很得意，说都已知道了。我的朋友说，他肯定
是三流法学院的，他们上学的目的就是为了通过这考试。

　　可一流法学院只教如何分析问题，具体法条是不讲的，通过律考
完全是你自己的事。这种做法没什么不当，去年一个破产法案子，我
们都没上过这门课，可还是解决得不错，所以，问题不是很大。

　　下周我要去伦敦的律所工作二年，主要做证券方面的业务，但我
从未学过证券法，这课在哈佛开了，但我觉得随时可以自己学，所以
更乐于学出去后学不到的。我还没对他们说（笑声），但律所一般了
解这个情况。

　　问：美国法官是否会犯错，有什么责任？

　　答：犯错是正常的，一个法官的判决被推翻，只能说他与上诉法
院看法不一样，不能认为他不称职去追究什么责任，这与中国不一样，
弹劾也只是对犯罪行为而已。

　　主持人：感谢李本先生的精彩演讲，我们期待着李本先生在我院
的下次演讲。


　　注：引自中国民商法律网。
http://www.civillaw.com.cn/Salon/article/article-7.htm