在人类即将迈入二十一世纪之际，回顾中国近百年的法制变革历
程，总结近代中国法制变革的得失成败，我们不应忽视领事裁判权，
收回法权实乃近代中国法制变革的直接动因。

　　1、领事裁判权的确立

　　领事裁判权是列强各国通过不平等条约攫取的。鸦片战争后的
1843年 6月26日，中方代表耆英与英方代表朴鼎查根据《南京条约》
正式议定中英《五口通商章程》，其中第三条明文规定：“两国商民，
如起纠纷，英商控告华民，应向管事官投禀或间有华民向英国管事官
控告英商，管事官应一律调解劝息。英商如欲投禀华方大宪，由管事
官传递，倘双方争执不已，得由双方官吏会审，各依本国法律治罪。”
这就明确规定了英国的领事裁判权。自此，中国固有的司法制度有了
明显的变化，中国的司法独立主权也受到严重侵袭。

　　1944年的中美《望厦条约》进一步扩大了领事裁判权的范围：
“合众国人民在中国各港口，因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理，
若合众国人民在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本
国所立条约办理，中国官员均不得过问。”此后，直至1918年与瑞士
订约为止，还有法国、挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西
班牙、比利时、意大利、奥匈帝国、日本、秘鲁、巴西、墨西哥、瑞
典、瑞士等国取得领事裁判权。此外，根据1876年的中英《烟台条约》
和1880年的《中美续约附款》，还确立在中国各省地方和通商口岸审
理关涉外国人的案件时，其所属国领事官员可前往观审的“观审”制
度。

　　与领事裁判权密切相关，公审公廨的设立进一步使中国的司法主
权受到分割。1854年上海小刀会起义，英、法、美三国领事乘清政府
官员逃跑之机便会同管理租界内华人的诉讼，1864年正式议订《上海
洋泾滨设官会审章程》十条。自此以后，除上海公共租界会审公廨外，
有上海法租界会审公廨、汉口洋务公所、哈尔滨铁路交涉总局、鼓浪
屿会审公廨等的设立。

　　外国在华领事裁判权这一治外法权的取得肇始于英国，而英国取
得领事裁判权并非出于英国的请求，而是清政府自动给予的。这一举
动颇值寻味，表面上看是惧怕战争、避免战祸，以宽让换安宁；深层
方面则反映了中西文化差异。当时清政府朝野上下基于传统观念，不
以为给予英国领事裁判权为丧权辱国行为。中国古代具有强烈的文化
优越感，普遍认为化外之人，野蛮落后，故以泱泱大国之态持宽广胸
怀，实含鄙视之意，非我族类，不屑以王法治之，因而对英国人仍据
此对待，以恩赐态度给予领事裁判权。

　　同时，中国古代没有近代西方的国家主权概念和平等意识，古代
中国对主权的理解不拘泥具体、细微的利益和事务，着重于整体的臣
服、宏观的尊秦，局部与整体可以适当分离。领事裁判权的主动给予，
就是中西传统、法观念差异的反映，表现出当时中国政府和民众对变
化了的世界反应之迟钝和对国际交往规则之陌生。

　　2、收回法权直接促使近代中国法制变革

　　经过一段时间与英、美等国的交往，清朝上下对自身和他人的认
识有了较大的变化。1894年中日甲午海战后，中国朝野目睹国弱权丧，
变法图强之心益坚。

　　1900年以后，各国重订条约，清政府为力争撤消领事裁判权，收
回法权，而列强各国都藉口中国法制不完善、太落后，不能充分保障
其国民的利益而不同意。中国此时已对国际法有所了解，也知道主权
的重要性，因而也不相让。双方相争激烈，最后各国有保留地退让。
1901年订立的《中英通商航海条约》就第一次表明了英国的态度，中
国也第一次正式地表示要进行法制改革，收回法权直接促使近代中国
法制的变革：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例相同，英国
允尽力协助此举。一侦查悉中国律例情形、审断办法，及其他相关事
宜，足使英国满意，英国即允弃其治外法权。”

　　在这种背景下，官僚士大夫普遍要求变法自强以收回领事裁判权
，通过法制变革保障国家主权。沈家本在奏折中的话就颇有代表性，
“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收
回治外法权，实变法自强之枢纽。”1902年，直隶总督袁世凯、两江
总督刘坤一、湖广总督张之洞联衔会奏，建议从速修订法律，变法图
强。1903年清政府设立修订法律馆，拉开修订法律、变革法制的序幕。

　　1904年修订法律馆正式办公后先后译出了德国、日本、俄国、法
国等国的刑法、刑事诉讼法、民法、法院组织法等法律，并在此基础
上与其他机构共同展开了大规模的删订旧有律例、制定新法的工作。
通过这些变革措施，西方资本主义的法律广泛输入中国，并开始为中
国新法所吸纳，固有的法律体系逐渐解体，并为以后的法制发展奠定
了基础。

　　3、评述

　　“法随势变”，近代中国的法律无疑要随着时代的变迁、社会的
发展而有所变革、有所发展。因此，由收回法权而引发的近代中国的
法制变革，总体上适应了社会的需要，顺应了法律发展的潮流。法典
的广泛制定、新式司法制度的建立、刑罚制度的变化、监狱管理的改
进，这对于促进民权的保障、重树国家形象是有积极意义的，也标志
着中国法律和中国社会一个新的发展阶段的到来。

　　但近代中国法制变革是由收回法权直接导致这一背景表明，近代
中国的法制变革不是主动的、从容的、以我为主的，而是被迫的、仓
促的、缺乏细致准备的。变革过程中，摹仿西法，唯恐不周，吸纳西
法，唯恐不全，一切以从形式上满足西方各国要求为核心，目的为取
消不平等条约，收回法权。对此，谢冠生先生曾精辟地指出：“当时
一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期收回法权，固有其不得已
之苦哀；但及今检讨，似不免有矫枉过正，应斟酌损益，以求至善。”
德国学者魏格礼也认为，“中国近现代的法律制度多是继受欧洲法律，
其根本思想乃是由于个人主义者的观点和权利中心的立法，这些都与
中国传统的家族主义、社会本位、义务的观点相反”，此种舍己从人
的立法，对于一个文化悠久的国家来说，自属欠妥。

　　为废约收权而变革，为法制完备而变革，自然有浓厚的形式主义
色彩，由此而继受、移植的法律恐也难契合近代中国的国情民俗，往
往与现实情势脱节，法律的实效肯定受到影响从而影响法律的权威和
法制的地位。近代中国法制变革的曲折历程明确地告诉我们了这一点。

　　今天，“依法治国，建设社会主义法治国家”似已成为我国举国
上下的共识，法律制定的步伐加快，司法制度正进一步完善，法律监
督逐渐加强。在这样的发展阶段，我们细细总结历史上的经验教训，
对于清醒的、慎重的进行法治建设，应该是有益的。

　　　　　　　　　　　　　　（作者为清华大学法学院教授）

　　注：引自法制日报1999年7月14日第七版。