刑法是保护社会的最后一道屏障。它将最明显、最极端地危害社
会的行为界定为犯罪，并以最严厉的手段惩罚犯罪人。但“保护社会
（权利）最得力的工具常常也是侵犯个人权利最厉害的手段”[1]。
惩罚犯罪固然重要，保障人权则更显任重道远。刑罚权作为国家权力，
天然具有易于扩张和被滥用的倾向，科学、公正地设定和运用刑罚，
对于保障人权具有至关重要的意义。

　　(一)刑法中人权保障的对象

　　刑法学界相当普遍的观点是，刑法一是要保护被害人的人权，
“人权的概念更多地从刑事惩罚的背面反射出来，即通过惩罚犯罪而
保障被害者的人权，从而给全社会公民造成实现人权的安全氛围”
[2]；二是要保障被告人的人权。有的教科书则说，刑法要保护全体
中国公民的人权[3]。与刑法紧密相联，刑事诉讼法同样具有惩罚犯
罪与保障人权的功能，刑诉法学界也普遍认为如果把刑事诉讼中人权
保护的对象仅仅理解为对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护是不全面的，
它还应当有另一方面的含义，即对被害人的权利保护[4]。不仅如此，
还有学者将刑事诉讼人权保障的范围扩大到包括辩护人，证人、鉴定
人、翻译人员及其他诉讼参与人[5]。

　　科学界定刑法人权保障的对象，首先需要科学认识刑法的功能。
惩罚与保障是刑法功能一体的两面。为保护社会，国家设定刑法，追
究和惩罚犯罪，这时，刑法具有积极扩张的倾向；但国家同时不得滥
施刑罚，罪及无辜或罚过于罪，因而刑法又必须保持消极、谦抑的姿
态。正如有的学者提出的，刑法的社会保护机能通过惩治犯罪来实现，
是积极的或曰扩张机能；而人权保障机能通过限制国家刑罚权而实现，
是消极的或曰限制机能[6]。

　　刑法的性质和任务决定了刑法必须以保护社会秩序为己任。社会
秩序是指被犯罪行为所侵犯的社会关系，它涉及三种利益，即国家利
益、社会利益和个人利益。国家利益和社会利益具有公共的性质，与
每一个公民都休戚相关，无疑应为刑法所保护。存在争议的是，应否
将个人利益即被害人利益作为刑法社会保护的对象？我们认为，对被
害人权利的保护应是刑法社会保护而非人权保障的范畴。因为被害人
是社会的一员，对其个体权利的侵害，就是对社会整体和社会秩序的
侵害和威胁，刑法通过惩罚犯罪保护被害人权利，实质上起到社会保
护作用。至于刑法和刑诉法赋予被害人一系列实体和程序（如正当防
卫和自诉的权利）的权利，是国家在刑事能力不能及的情况下，赋予
被害人代行部分国家权力，仍然旨在发挥刑法的社会保护功能。

　　刑法本是为保护国家利益、社会利益和个人利益而存在的，但若
一任刑罚权扩张与滥用，刑法则必将罪及无辜，因而必须限制刑罚权，
以保障人权。在作为强大国家主权的刑罚权面前，个人永远是弱小的，
因而有学者提出，刑法的人权保障主要应指刑事诉讼过程中对弱者一
方的权利保护[7]。“弱者一方”是谁呢？一是无辜者[8]。只要公民
没有实施刑法所禁止的行为，刑法则是静态的，假定性的，不得对公
民处以刑罚。但如果没有刑法，国家则可任意对公民科以刑罚，刑法
作为静态规范存在的意义就在于保障无辜者不受国家刑罚权的非法侵
害。人们因而将刑法比作一切善良公民自由的大宪章。二是犯罪嫌疑
人或被告人。犯罪行为一旦发生，刑法就具有动态意义，并使行为人
与国家产生特定的刑事法律关系。行为人有义务接受刑事追究，国家
有权对其犯罪行为予以惩罚；但行为人尽管被指控有罪，却并不因此
而丧失全部权利，除依法承担相应刑事责任外，其人权仍应受法律保
障。对此，日本刑法学家西原春夫指出，刑法还有保障机能，即行使
保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的
功能[9]。因此，人们也把刑法称为犯罪人的大宪章。

　　(二)当代中国刑法与人权的历史回顾

　　当代中国刑法的孕育、诞生和发展是与人权保障紧密相联的。新
中国成立以后，中央人民政府先后颁布了《惩治反革命条例》《惩治
贪污条例》《妨害国家货币治罪条例》等单行刑事法规。这些刑事法
规在坚决惩治犯罪、捍卫新生人民民主政权的同时，也确定了一系列
人权保障制度，如确立惩办与宽大相结合的刑事政策，对犯罪分子分
清不同情况，实行区别对待，惩办少数，改造多数；确立首犯与从犯
区别对待的制度，对被胁迫、欺骗而犯罪的各类犯罪分子，酌情从轻、
减轻或免予处罚；确立坦白从宽、抗拒从严以及立功折罪、立功奖励
的刑事政策。需要特别指出的是，建国初期颁布的刑事法规，在吸收
新民主主义革命时期根据地刑事立法经验、初步建立起社会主义刑罚
体系的基础上，还创造了我国特有的死缓和管制刑种，这两个刑种对
保障人权都产生了积极影响。死缓制度对罪该判处死刑但不是必须立
即执行的犯罪分子，判处死刑，缓期两年执行，以观后效。它的广泛
使用，使一大批罪行严重的犯罪分子获得了新生。管制是人民法院依
法判决不予关押而在公安机关管束和群众监督下进行改造的刑罚方法，
对于那些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子在惩罚其罪的同时，
又保留了他们更多的自由和权利，这就大大激励了他们认真改造、悔
罪自新的积极性。

　　但自1957年的反右扩大化至十年浩劫结束的十多年内，连续不断
的政治运动使法律虚无主义思想恶性发展，刑事立法出现一片空白。
林彪、江青反革命集团践踏和破坏法制，大搞封建法西斯专政，迫害
无辜。人民没有什么权利可言，刑法的人权保障功能荡然无存。直到
十一届三中全会后的1979年，在吸取建国后法制建设的经验教训、特
别是吸取文革破坏法制的沉痛教训基础上，新中国第一部刑法才得以
诞生。这部法律不仅对犯罪行为作出了惩罚性规定，而且对保障人权
作出了十分明确的规定。

　　第一，它保障无辜者不受刑事追究，即人的生命权、自由权、财
产权等权利不受非法剥夺和限制。1979年刑法从罪与非罪、刑事责任
能力、主观罪过、刑事溯及力等方面为无辜者的人权保障划出了明确
界线。它首先揭示出犯罪的特征，规定只有某一行为具备严重社会危
害性、刑事违法性及应受刑罚处罚性时才被认为是犯罪，并受刑事追
究。区分罪与非罪的一个重要出发点就是确保无罪之人不受刑事追究
。在区分罪与非罪的基础上，1979年刑法又对不受刑罚处罚的具体情
况进一步作出规定，如虽然实施了危害社会行为，但“情节显著轻微
危害不大的，不认为是犯罪”；虽然实施危害社会的行为，但如果行
为人年幼、尚未达到刑法规定的刑事责任年龄或者患有精神病，也是
无罪之人，不受刑事处罚；虽然实施了危害社会的行为，但这种行为
不是出于主观罪过（故意和过失）而是由于不可抗拒或不能预见的原
因所引起的，也不认为是犯罪，不受刑事处罚；虽然实施了犯罪行为，
但已过法定追溯时效的不得再予追究；虽然实施了犯罪行为，并应受
刑事追究，但必须奉行罪责自负、反对株连的原则，国家刑罚只适用
于犯罪分子，而不得罚及犯罪分子的家属及其他无辜之人；等等。

　　第二，1979年刑法在对犯罪人进行刑事处罚的同时，对保障其人
权也作出方方面面的规定，主要体现是：在严格限制适用类推制度的
前提下，基本贯彻罪刑法定的精神，对犯罪人的定罪量刑必须依据刑
法的明文规定；对犯罪人决定刑罚时须根据犯罪的事实、性质、情节
和对社会的危害程度，贯彻罚当其罪、罪刑相适应的精神依法判处；
规定定罪量刑中的自首、立功、从轻、减轻制度和行刑中的死缓、减
刑、假释等制度，坚持惩罚与改造相结合、惩办与宽大相结合的方针，
鼓励和鞭策犯罪分子改造自新、重新做人；明确规定主刑和附加刑的
种类，严格限制死刑的适用，禁止法外用刑，禁止残酷野蛮的刑罚，
将刑讯逼供、体罚虐待被监管人员情节严重的行为规定为犯罪，并根
据不同情况，对犯罪过程中的预备犯、未遂犯和中止犯，共同犯罪中
的从犯和胁从犯，对未成年人、已怀孕妇女、精神病患者和残疾人等
特殊犯罪主体一律适用特殊的从宽量刑政策，充分体现刑罚文明、刑
罚人道主义的精神；等等。

　　1979年刑法有关对无辜者和犯罪人权利的规定，彻底结束了文革
中无法可依、人人自危的恐怖状况，对维护社会稳定、保障人权发挥
了重要作用。但1979年刑法包括建国初期的一系列刑事法规中的有关
人权保障的规定更多地适应了那个时代的需要，打上了鲜明的阶级斗
争的印记。社会主义刑法从诞生之日起，就直接为人民民主专政政权
服务，从急风暴雨的战争年代到阶级斗争异常激烈的建国初期，直到
经过长期动乱后的社会主义建设时期，刑法“与其说是法律，还不如
说是阶级斗争的一种武器”[10]，其主要任务是“同一切反革命罪和
其他刑事犯罪行为作斗争”，更多地强调的是对犯罪的控制和惩罚，
而非对人权的保障，因而在刑事司法领域为惩罚犯罪而侵犯人权的现
象并不鲜见。特别是自80年代以来，面对日益恶化的社会治安状况，
我国一直实行从重从快严厉打击严重刑事犯罪的政策，全国人大常委
会为此先后颁布了一系列补充规定，加大对犯罪的打击力度。“严打”
活动虽然对扼制犯罪增长起到积极作用，但它在很大程度上又以牺牲
刑法应有的人权保障功能为代价，造成了许多冤假错案。对此，学界
已多有批评。随着改革开放的不断深入以及市场经济体制的建立与发
展，民主、公正与人权的观念日渐深入人心。这一历史趋势和时代精
神反映在法治环境中，就要求刑法作为重要的社会关系调节器，不单
纯要体现抽象的阶级意志，更要具体贯彻罪刑法定的原则；不仅是镇
压犯罪的工具，更应是保障人权、捍卫人道的武器。适应这一要求，
八届全国人大第五次会议通过了新修订的刑法，在人权保障方面迈出
了重要步伐。

　　注释：

　　[1]储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社1987年11版，第25
页。

　　[2]李奇路：《刑法及其完善中的人权蕴含与分析》，载《法学》
1993年第4期，第17页。

　　[3]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1997年12
月版，第27页。

　　[4]徐益初：《刑事诉讼与人权保障》，载《法学研究》1996年
第2期，第892页。

　　[5]参见宋英辉著：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出
版社1995年10月版，142-149页。

　　[6]陈兴良：《刑法机能二无论》，载《法制与社会发展》1997
年第4期，第36页。

　　[7]储槐植：《市场经济与刑法》，载《中外法学》1993年第3期，
第23页。

　　[8]陈兴良先生在《刑法二无机能论》（载《法制与社会发展》
1997年第4期）及《论人权及其刑法保障》（《法学前沿》，法律出
版社1997年第1期）中将刑法对无辜者的人权保障称为“刑法对一般
人权利的保障”，我们认为后一称谓显示刑法在消极和限制意义上的
人权保障功能。

　　[9]（日）西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店
1991年版，第33页。

　　[10]参见王学沛：《现代刑法观的重塑》，载《现代法学》
1997年第3期，第48页。

　　（作者单位：全国人大常委会法工委国家法室）

　　注：引自《人大研究》1999年第6期（总第90期）。
http://www.rdyj.com.cn/rdqk-6-7.html