一、法理学界理论上的是是非非

　　去今两年，法理学界经历了它发展过程中异乎寻常的艰难阶段。
当前法理学界的风风雨雨，理论上的是是非非是从张光博先生宣布我
国已经出现了一个自觉地不以马克思主义为指导的法学学派开始的。
下面就一些观点与张光博先生商榷。

　　张光博先生的长篇论文《学习邓小平建设有中国特色社会主义理
论，引导法学沿着正确道路向前发展》（载《中国法学》1995年第4
期，8月9日出版，以下简称“张文”）否定当前我国法理学界几十个
理论观点，认为“在基本观点上应该说都是相通的，”据此宣布我国
已经出现一个自觉地不以马克思主义为指导的法学“学派”，并用名
声狼籍的“多元意识形态”论来解释这一现象。说什么“有了不同的
学派，这是与多种生产资料所有制并存而产生的多元意识形态的反映
之中。”这样一来，被否定的观点全都被划入我国非公有制所产生的
意识形态的必然反映。张先生否定的主要观点有：

　　法学现代化、法律现代化、法制现代化、现代法的精神、权利本
位、权利决定义务、权利决定权力、法律至上、契约自由、契约社会、
市民社会、效率居先、人文主义、人文精神、划分公法和私法、私法
优先、“综合移植”、“全面移植”、突破姓“资”姓“社”政治意
识形态束缚的法律移植、学习西方法制建设经验不只限于市场经济体
制的范围、人民代表大会制度是一种权力配置体制、法律是社会关系
调整器、法律是利益关系调整器、法的本质多层次、生产力最终决定
法的本质、法是市民社会的客观要求、法是客观经济规律的反映、法
的科学性……

　　之后，张先生继续大大推进自己的法学理论，又在《当代法学》
1996年第2期发表了《制度、体制和法》以下简称《制度文》。从张
文到《制度文》，相隔时间至多8个月，已经不只是开始所称我国出
现了一个自觉地不以马克思主义为指导的法学学派了，而是升级到把
这些年来法学界好多理论活动看成是“各种‘西化’阴谋”。张先生
把话说到这个地步，已经把话说绝，把事推到了极端，没有回旋余地，
双方都没有回旋的余地，整个理论界都没有回旋余地。正确的出路只
有一条，这就是，不被情绪化所左右，大家处于平等地位，就现实提
供的资料，在马克思主义原则基础上，严肃认真地加以研究，尽量把
话说透，分清思想理论是非，达到队伍团结之目的，保证法学研究沿
着健康道路向前发展。

　　张先生对上述一系列观点不作具体分析都放在邓小平理论的对立
面进行“热处理”，无限上纲，再无可复加。假设这些观点如张先生
所认为的那样都是错误的，那么用这种简单粗暴的办法也打倒不了这
些观点。何况这些观点好多都是属于马克思主义法学的基本原理或基
本常识。另有一些观点，在今天的条件下是完全可以讨论和研究的。
我看不出有哪个观点是反对四项基本原则的。如果中国法学接受张先
生的这种“引导”，不但法学将变得比过去幼稚百倍，而且将丧失它
的马克思主义品格。

　　如何估量张先生此举带来的负面影响？深盼法学界同仁分头研究
张先生曝光的上述观点及其评论，写出文章来。否定应该否定的东西，
拯救应该肯定的东西。也许可以说，法学界正在酝酿着重大突破，从
根本上结束长期以来理论研究落后于实践需要的被动局面，在马克思
主义的意义上使法学尽快摆脱幼稚。

　　二、坚决拒绝所谓当前法学界方向有问题的谬论

　　从张先生宣布我国已经出现一个自觉地不以马克思主义指导的法
学学派开始。此事已过去一年多时间，法学界对这一惊人的估计，趋
附者寥寥无几。

　　张先生的估计为什么受到绝大多数人冷落？根本原因就在于这一
估计脱离邓小平对中国问题的观察，即“现在，有右的东西影响我们
，也有‘左’的东西影响我们，但根深蒂固的还是‘左’的东西”。
“中国要警惕右，但主要是防止‘左’”。现在的法学界，有没有右
的东西影响我们？我相信邓小平对中国问题的观察至今完全适合于法
学界。问题是应该研究哪些东西是真正右的东西。是不是近两年张先
生多篇文章所否定的几十个观点都是右的东西？不少观点已成“理论
热点”，应该“允许争论”（邓小平语）使多数人的看法尽可能一致
起来。而邓小平说的主要是防止“左”是不是已经“过时”了？

　　作为法学界，自改革开放，尤其实行社会主义市场经济以来，在
实事求是路线指引下，逐步摆脱以阶级斗争为纲“左”的思想束缚，
取得明显成绩。但是，法学界的基本情况，至今仍然是未能从根本上
改变理论研究落后于实践的需要。一个显而易见的具体表现，就是多
少年来，有的学者用一个“法的阶级性”，一个“统治阶级意志的体
现”在法学界几乎打遍天下无敌手，既批判了应该批判的东西，也批
判了本来就不应该批判的东西。这使人觉得似乎马克思法学贫困到只
有这两件东西是正宗。这就是被法学界以外的学者首先觉察到并准确
概括出来，又被法学界普遍接受的“法学幼稚”这一事实的生动例证。
法学幼稚并不只是哪一个人或少数人的责任，从团结一致向前看的积
极意义上来看问题，大家都应勇于承担一分责任。在法学幼稚面前进
行反思，应该考虑以下几个问题：第一，我们是不是随着时代的发展
把马克思主义法学向前推进了？第二，马克思主义法学有没有前人囿
于历史条件而仍然带有空想因素的个别论断？第三，有没有后人对马
克思主义法学作教条式的理解？第四，我们有没有附加到马克思主义
法学名义下的错误观点？

　　时至今日，“法学幼稚”仍然是法学界的共识。邓小平说：“老
祖宗不能丢啊！”*1老祖宗马克思告诫我们：“在研究国家生活现象
时，很容易走入歧途，即忽视各种关系的客观本性，而用当事人的意
志来解释一切。”*2只要仔细观察，现在仍然能够拜读到为了维护
“法的阶级性”，批判“法不是统治阶级意志的体现”，而把老祖宗
连同脏水一起从澡盆里泼出去的法学文章。这一现象有力支持“法学
幼稚”的共识。这就是说，邓小平对中国问题的观察，至今仍然完全
适用于中国法学界的实际情况。

　　法学界有不同学派，这并没有什么不好，何必反对“无学派的历
史将告结束”。但由于我国法学幼稚这一公认事实，直到今天，严格
说来我国法学界还没有发育形成不同学派。今后出现不同学派，只能
是在弘扬马克思主义这个主旋律下，提倡多样化意义上的不同学派，
而不是如张先生所说“多元意识形态”意义上的不同学派。

　　张先生说：“有了不同学派，这是与多种生产资料所有制并存而
产生的多元意识形态的必然反映。”我们只知道我国允许多种生产资
料所有制并存，从来不知道我国允许一种所有制可以拥有一种意识形
态。而且每一种意识形态都可以拥有自己的法学学派，使我国成为一
个“多元意识形态”的国家。按照“多元意识形态论”，我国私有制
也可以组织自己的意识形态法学理论队伍了。这样下去，那才是货真
价实地在神州大地导演一场“闹剧”了。这恰恰是混淆社会主义国家
和资本主义国家的原则界限。这还是头一回看到法学文章启用“多元
意识形态”论。要说当前法学界有“方向问题”，有“淡化意识的倾
向”。首先要数“多元意识形态”论，它是概括性最高，危害性最大
的一个观点。

　　我国根本不存在一个公开宣布与马克思主义相抗衡的、自觉不以
马克思主义为指导的什么法学学派。老实说，我国法学家作为群体，
根本没有那样的思想基础。如就单个人而论，在具体的理论观点上偏
离马克思主义的观点，不可能在我国这样一个以马克思主义意识形态
为指导的国度里，在十四大政治路线条件下，吸引一批专家、学者、
理论工作者集合在自己的周围，“大鸣大放”出几十个与马克思主义
唱对台戏的观点。　　江泽民总书记最近多次提出，要划清几个重要
界限，其中第一个界限就是马克思主义与反马克思主义的界限。江总
书记的指示对于解决当前法学界面临的困难，对于今后法学的发展，
都具有重大理论意义。我的体会，总书记主要是从我们要注意加强马
克思主义的学习这个角度来提问题的。我国是以马克思主义为指导的
国家。法学研究要不要以马克思主义为指导？这个重大政治原则问题，
在桌面上是没有争议的。事实上也从来没有争议过这个问题，大家都
作肯定的回答。这说明我国法学界是接受党的领导，和全国各条战线
一样拥有一支很好的知识分子队伍。但是如果从一些比较具体的理论
问题上的分歧来分析，就会发现法学界对于“什么叫做法学研究以马
克思主义为指导？”“什么是反马克思主义？”在理解方面存在明显
分歧。不解决这个根本性问题，法学界有限的人力资源将被少数人耗
费在许多本来就不应该发生的无谓争论之中，从而使整个法学界有脱
离自己的历史任务的危险。“什么是马克思主义？”“什么是反马克
思主义？”理解方面的分歧，这是由于每个人都只能是从自己的经验
和水平出发去认识问题。解决这个问题只能是通过“学习、学习、再
学习”的途径。如果把这种思想认识上的分歧加以扩大化，说成是政
治立场分歧，政治方向的分歧，把对方定性为“资产阶级学者”，则
必然要导致法学理论队伍动荡乃至分裂。

　　在民主政治条件下，言论自由、学术自由。学派都是自己公开亮
帜，宣告学派的宗旨和观点，无需由学派以外的另一个什么人出来代
劳，用外力把它强行“推出”示众。而且，十一届三中全会以来的党
中央一贯重视法学研究工作和法学理论队伍培养，法学工作者有自己
的组织即中国法学会和地方各级法学会。如果法学界确实存在一个自
觉地不以马克思主义为指导的学派，那么，这是一件大事，先知先觉
者完全可以据情向上如实反映，个人没有资格充当最高裁判官。

　　三、张先生批“法学现代化”，给理论与实践都带来严重后果

　　（一）张文15000多字，主题是“法学怎样才能摆脱幼稚呢？”
张文此处所指“法学”是什么法学？任何稍有理智和现实感的人都会
认为，此处的“法学”，当然是指张先生贡献毕生精力为之工作的马
克思主义法学，当然就是指张先生置身于其中的当前法学界同仁共同
为之工作的马克思主义法学。张先生既然能够提出“法学怎样才能摆
脱幼稚？”的问题，又能够提出“引导法学沿着正确道路向前发展”
的问题，叫人怎么设想张先生此外所指法学，不是指马克思主义法学？
“向前发展”不是指马克思主义法学的现代化？我们都不可能那样设
想，这本身就已包含着对张先生人格尊严、学术影响肯定的意思。多
少年来“法学幼稚”这一共识，没有一个人会想到它不是指马克思主
义法学应该随着时代向前发展。马克思主义法学诞生于19世纪40年代。
而且对当前现实颇有讽刺意味的是，马克思是从批判那轻蔑“市民社
会”的黑格尔法哲学开始，指出不是国家决定市民社会，相反，是市
民社会决定国家和法，从而开始逐步过渡到唯物史观的。上述马克思
的观点具有开创新的历史观的重大意义。马克思主义法学就是唯物史
观法学，它是以往人类几千年法学思想优秀成果的继承者。马克思只
是为这门科学奠定理论基础，马克思主义者如果不愿意落后于社会生
活就必须随着实践的发展，在各方面把这门科学向前推进。完全不可
设想，能够脱离时间向前推进这门科学。张文说，法学现代化“这也
不是我们的前程。因为人的正确思想也不能照搬。”此处的“法学”，
合乎逻辑就是指马克思主义法学，不可能指任何其他法学。

　　（二）张先生是把问题提到思想路线的高度来认识的，反对法学
现代化这是总揽全局的观点。张文在行文开始没有几行，就狠狠地向
处于同一页码上的文章大标题捅出致命的一刀。文章标题是“引导法
学”发展，文章主题是“如何使法学迅速摆脱幼稚”，内容一开始讲
的是反对法学现代化。只要稍加思索便可知，张文是把法学现代化等
同于“照搬”即等同于“法学西化”。这是从根本上否定法学现代化。
尤其使人不能接受的是说，这是在用邓小平理论“引导法学”向前发
展。

　　我想，法学家可以提出“什么是法学现代化？”的问题，怎么可
以提出“要不要法学现代化？”的问题。这一点正如理论家可以提出
“什么是马克思主义？”的问题。怎么可以提出“要不要马克思主义
？”的问题。法学家完全可以说法学现代化不是“照搬”，也可以说
照搬“不是我们的前程”。但怎么可以说，法学现代化就是“照搬”？
就是“西化”？恩格斯指出：“思维，如果它不做蠢事的话，只能把
这样一种意识的要素综合为一个统一体，在这种意识的要素或它们的
现实原形中，这个统一体以前就已经存在了。如果我把鞋刷子综合在
哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。”*3事实胜于
雄辩。现在的张先生所做实际上是把“鞋刷子”综合到“哺乳类动物”
的统一体那里去了。

　　张先生认定，“法和法学的现代化”，“说来说去都不要或者说
反对法的阶级性”。我们不知道从什么时候起，“现代化”一词变成
西方的专利，只有西方资本主义才能讲“现代化”。这样一来，“现
代化”一词也是带上阶级性，成了一个制度性概念。如果从社会发展
规律的时序来讲，是先有资本主义，后有社会主义。社会主义比资本
主义更是现代，更有资格讲“现代化”。当今世界，既有现代资本主
义，又有现代社会主义，因何要把“现代”和“现代化”拱手托送给
资本主义，让垄断资本主义把“现代化”也垄断过去。两个不同统一
体的事物，现代资本主义是对外开放的，现代社会主义也是对外开放
的。我国社会主义已经告别闭关锁国年代。两个对外开放的实体，共
处于现代世界，要他们不发生互相联系、互相作用、互相影响，这不
但是办不到的，也是不应该有的思维方法。否则的话，“世界是普遍
联系的”这个马克思主义的世界观搁到哪里去！马克思主义认识论告
诉我们，比较是科学研究中一种必要的方法。通过比较，认识事物之
间的互相联系。比较，就是要从事物的异中求同，同中见异，从而揭
示出事物的本质和规律性。

　　（三）马克思在《资本论》第一卷第一版序言中指出：“一个国
家应该而且可以向其他国家学习。”中国的马克思主义者坚持并发展
这个道理。毛泽东说：“我们提出向外国学习的口号，我想是提得对
的。现在有些国家的领导人就不愿意提，甚至不敢提这个口号。”这
是不点名批评当时苏联的领导人。毛泽东继续说：“应当承认，每个
民族都有它的长处，不然它为什么能存在？为什么能发展？同时，每
个民族也都有它的短处。有人以为社会主义就了不起，一点缺点也没
有了。哪有这个事？”“我们的方针是，一切民族，一切国家的长处
都要学，政治、经济、科学、技术、文学、艺术的一切真正好的东西
都要学。”“他们的短处、缺点，当然不要学。”*4邓小平总结历史
经验教训，反复强调“现在的世界是开放的世界”*5“中国的发展离
不开世界”*6“要重视广泛的国际交往，同什么人都可以打交道，在
打交道的过程中趋利避害”*7。把革命领袖上述道理，转移法学上来，
讲的是有血有肉的“法的继承性”原理，而且清清楚楚，不可能引出
歧义。

　　我们有必要向张文作者请教。既然法学现代化“不是我们的前程”
这是思想路线上的真理。那么请回答：第一、“社会主义现代化”是
不是我们的前程？第二、社会主义现代化是不是包括“科学技术现代
化”？第三、科学是不是当然包括“社会科学”？第四、社会科学是
不是应该包括“法学”？如果张文作者连以上几个简单道理也搞不懂，
那还来奢谈什么“引导法学沿着正确道路向前发展”？张文问世后，
法学现代化“不是我们的前程”这种奇谈怪论，在法学界受到绝大多
数人理所当然的抵制。但在一些角落里，却传播开来。于是，法学现
代化被一些人列入禁区，谁敢谈论法学现代化，就是“淡化”。我认
为，这不仅是对法学界，而且也是对我国当前实践的严重干扰，明显
影响大局。从某种角度来看，改革开放以来，法学界理论活动在其主
流方面，都是自觉或不自觉地围绕着“法学现代化”这一总题目展开
来的。这是实现社会主义现代化的众多历史合力之一，也是为实现“
依法治国”、“建设社会主义法制国家”做舆论准备。如果法学现代
化被挂上“西化”战车能够得逞，那么“法律现代化”、“法制现代
化”第一系列问题都不能谈。这样一来，依法治国、建设社会主义法
制国家所产生的许多等待法学回答的新问题都不能谈了，法学只能原
地踏步不动，一遍又一遍地重复大家已经熟知的真理。除此以外，法
学没有什么事情可做，法学园地将丧失勃勃生机，退回到过去百花凋
零的严冬季节。因此，在无奈何地接受“要不要法学现代化？”的挑
战面前我们必须据理力争。

　　（四）邓小平、江泽民都说过，社会主义现代化是我们当前最大
的政治。众所周知，社会主义现代化之一是科学技术现代化。邓小平
明确指出“科学当然包括社会科学。”*8社会科学当然包括法学。所
以，法学现代化不但是社会主义现代化题中应有之义，而且也是“我
们当前最大的政治”题中应有之义。其实，在我国何止法学需要现代
化，一切属于意识形态的社会科学都需要现代化。恩格斯说：“随着
自然科学领域中第一个划时代的发现，唯物主义也必然要改变自己的
形式。”*9接受唯物主义历史观指导的一切社会科学，正是在概括和
总结新材料，回答新问题，满足新要求的过程中产生和发展的。党中
央一再重申要开辟理论界的“新境界”、“新高度”。邓小平要求哲
学社会科学工作者要有“新内容、新思想、新语言。”*10这些都是
我国社会发殿赋予社会科学界的神圣时代使命。回顾我国50年代后期
以来的历史，以阶级斗争为纲所形成的历史挫折，真理标准讨论所引
起的伟大历史转折。一反一正，把历史鲜明地划分为两个阶段，其源
盖出在社会科学身上。

　　《红旗》杂志1988年第10期刊登《李瑞环同志同哲学家的谈话》
是意味深长的。他说：“我认为，从长远观点来看，我们国家如果将
来出毛病，多半不是出在自然科学方面，而是出在哲学社会科学方面
。”“我认为，中国的改革，阻力不在于政治上有什么保守派，而在
于有些人思想上僵化，而思想上的僵化又同陈旧的思维方式、思想方
法有密切关系。这个问题要靠学习马克思主义，特别是学习马克思主
义的哲学来解决。现在不是一再强调发展马克思主义吗？发展主要是
针对思想僵化来说的。”他说，马克思主义学说中的“许多具体结论，
要随着实践而加以发展。”所以，不管从过去、现代、将来看问题，
尤其从政治上看问题，社会科学现代化、法学现代化都是堂堂正正的
命题、无可非议的。这也是社会主义精神文明建设题中应有之义。非
常奇怪的是，对于法学现代化的责难，不是来自法学界外部，而是来
自负有法学现代化历史使命的法学界内部。

　　（五）法学界有一些学者指出：“不能把法学西化当成中国法学
的现代化。”在法学现代化问题上，这一提醒引导我们保持对于来自
右的方面的干扰的警惕性是大有益处的。然而广大读者根据法学界现
实，也有充分理由要求一切谈论法学现代化的学者，至少也要触及把
“法学现代化当成法学西化”这一当前最大的政治谬论。这样才能使
读者心悦诚服地感到，对现实生活的倾向进行观察，在基本方面是不
带片面性的。我们完全可以把“法学现代化当成法学西化”和“法学
西化当成法学现代化”这两个极端都看成是当前法学界的现实危险。
但是马克思主义者应该讲清楚哪一个是当前的主要危险。没有重点，
就没有政策。我们认为，应该把前者看作是当前的主要危险，并首先
驳倒这种错误倾向，理由至少有二点：

　　第一、这是维护“社会主义现代化是我们当前最大政治”完整内
涵不被肢解所必须。

　　第二、如果不先驳倒把“法学现代化当成法学西化”，那么对于
认真坚持这种观点并要求把它贯彻到底的人来说，他们也不会同意有
什么“把法学西化当成法学现代化”的事情。因为在他们那里，根本
不存在“法学现代化”命题，从何谈起“把法学西化当成法学现代化
。”

　　张先生对马克思主义是一门发展的科学这个道理也不甚了了！自
从马克思主义产生以来的150年间，由于时代的变迁，或者叫作时代
的划分，实践的发展有了很大变化，马克思主义又经历过列宁主义、
毛泽东思想，发展到现在的邓小平理论这几个时代。用邓小平理论引
导法学发展无疑是一个正确命题，但这并不等于邓小平理论给我们准
备好了一切现成的法学答案，艰苦的法学理论工作还要靠法学家自己
去完成。

　　马克思主义法学是真理。真理是一个过程，任何具体真理都是历
史的、发展的。马克思主义法学的真理也是这样。把同对象过去情况
相符合的认识凝固起来，用到已经变化了的对象的现在和未来，或者
以为已获得的真理已经穷尽了认识发展的可能，无须再进一步深化和
扩展了，这就是马克思主义法学从真理通向谬误的桥梁。

　　马克思主义法学既然是科学，它就没有止境，就一定要以新的概
念、新的原理不断丰富自己的内容，就只能是发展着的知识体系。如
果马克思主义法学以终极形式稳定不变了，它的生命也就枯竭了。因
此，就马克思主义法学这一科学理论本身来说，主要的要强调研究新
情况，发现新问题，提出新见解。总之，要注意防止“僵化”。但也
要努力避免“淡化”。马克思主义法学的发展离不开它的奠基人所奠
定的理论基础，也离不开以往它在发展中已经取得的一切积极成果。
接近唯物史观指导的马克思主义法学基本原理是不能违背的，违背了
就会犯错误。但是承认马克思主义法学也同任何事物任何理论一样也
是不断发展的，这恰恰是任何时候都不能违背的马克思主义的一个最
基本的原理。

　　四、几个“理论热点”辩析

　　关于权利本位

　　把“权利本位”论当政治问题来批，并把几十个法学观点归入所
谓“权利本位”学派，这是在法学领域封杀“百家争鸣”方针，堵塞
发现真理、排除谬误的渠道。

　　（一）现在，“权利本位”在法学论坛成了一个颇有争议的角色。
但是我国法学界的绝大多数人，包括不赞成权利本位论的学者中的绝
大多数人，都认为权利本位是否可以吸收借鉴，这是一个可以讨论的
学术问题，不是一个政治问题。混淆这个原则界限，是在封杀百家争
鸣方针，堵塞发现真理、排除谬误的渠道。我们现在所面临的挑战，
争论权利本位对不对，意义反而居次。提到首位的是权利本位可不可
以讨论。即使权利本位经过讨论应当否定，但持权利本位论的学者是
出于好意，就不存在这些人犯了什么政治方向的错误。否则的话，今
后谁还敢冒政治风险，提出新问题，发表新见解。正是在这个意义上，
我认为，把权利本位看作是一个政治问题，这是和发展与繁荣学术的
当前实践直接撞车。

　　（二）要研究权利本位论是一个学术问题还是一个政治问题，有
两个方面的情况是应该考虑的。

　　第一，在80年代，我国有些法学家包括张先生在内，多年潜心研
究得出结果是：在法律世界中，权利和义务是最基本的一对矛盾，这
个结果在法学界得到一致的认同，至今还看不到有哪一个人站出来表
示异议。

　　第二，在上述背景下，接受马克思主义教育的好几代中国人和法
学家，势必要运用对立统一规律关于矛盾不平衡原理，进一步考察权
利和义务这一对矛盾，这是不可阻挡的认识趋势。

　　权利本位论的含义是什么，拥护者和反对者在主要的一点上是一
致的。用反对者的话来说：“权利本位论强调权利在法学体系和法律
制度中居于基础和决定性地位”。不管当事人主观上如何，在客观上
来看都是自觉或不自觉地受其哲学思想的支配。反对权利本位的学者
联系我国当前实际，指出：“现在强调重视权利，这对于正确行使国
家权力，防止权力的滥用，发展社会主义民主，有积极的意义。”既
然“积极的意义”如此之大，且及于“发展社会主义民主”，这就说
明权利本位不仅仅是“迎合了西方的口味”，而且也“迎合了”东方
社会主义大国的“口味”。同时，反对权利本位的学者还认为，权利
本位是在“不同意识形态体制下人们共同接受的法律原则”之一。这
一见解如果是严肃认真的，当然包含肯定权利本位也是马克思主义意
识形态下人们共同接受的法律原则。仅凭以上两层意思，没有理由再
把权利本位说成“是法学西化的一种表现。”如果有人认为，权利本
位这一术语是资产阶级学者用过的，无产阶级继续沿用不够体面。那
么可以想出另一个更加漂亮的词汇取而代之，总不该把权利本位的本
质含义是强调和重视权利这一基本内核也不要了。

　　权利和义务一对矛盾，何者处于本位即决定性地位问题，或权利
是本位，或义务是本位，或权利和义务都是本位，这是人们在权利和
义务的关系问题上，对哲学矛盾论、两点论、重点论、一点论、均衡
论的不同理解与对话。这里存在的只是学术上、理论上的是非（应该
认为，正确答案是客观存在的，不是公说公有理，婆说婆有理）。在
这个领域内不同意见的争论，不存在有谁反对四项基本原则，又有谁
针锋相对地捍卫四项基本原则。

　　权利本位论最常遇到的学术批评是只讲权利，不讲义务。这是一
种属于常识范围的误解。义务本位论也不是只讲义务，不讲权利。如
果权利本位不讲义务，那么，权利本位论这一概念也就无从产生。权
利本位论是以承认权利和义务是一对矛盾，而且权利和义务具有一致
性为前提条件的。坦率地说，首先被唯物辩证法否定的是张先生所持
权利和义务都是本位这种形而上学均衡论观点。因为矛盾双方没有一
个是重点，矛盾双方就谈不上一致性，或说统一性。这是矛盾论基本
常识。但张先生这一错误还是学术性质的。

　　张先生经常引用马克思的格言“没有无义务的权利，也没有无权
利的义务”来支持自己否定权利本位的立场。关于这个问题，青年法
学家郑成良先生的《权利本位论》一文的最后一段话，回答得太好了！
现照录如下：

　　我认为，这句格言不是一个事实陈述而是一个价值陈述，其真实
含义是：“无义务的权利”不是真正的权利，只能是特权，基于特权
而设立义务不可能实现权利义务的一致性；“无权利义务”不是合理
的义务，而是奴役，基于奴役而设定义务更与权利义务的一致性无缘。
从这种法律价值观可以合乎逻辑地得出这样的结论：只有以确认和保
障平等的权利为宗旨去设定义务，才谈得上权利义务的一致性。

　　（三）马克思说：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方
式所产生的利益和需要的表现”。这里的“利益和需要的表现”，就
是权利。忠实于马克思原意，简言之：法律应该是权利。为了实现权
利，然后设定义务。古今中外任何一个立法者，包括从社会控制的角
度，奉行义务本位的立法者在内，当他在设定某种义务时，在此之前，
他必然是站在一定利益集团的立场上，已经意识到有某种权利必须予
以实现并加以保障。所不同的只是在于，有的是明确意识到了，有的
是“潜在”意识到而已，没有任何一个立法者能够逃脱这个铁一般认
识规律的支配，颠倒这个认识顺序。权利本位论至少是再现一种可取
的立法思维，把它看成是政治问题，实在是风马牛不相及。

　　张先生说，权利本位等，“如果按照马克思主义来进行分析，它
属于市场经济体制的一些特征”，“如果同资本主义制度相结合，那
就是资产阶级的权利本位。”“如果同社会主义制度相结合，则是人
民的权利本位。”张先生的理论创造，使人眼花缭乱。我们希望张先
生能够把自己所说的“按照马克思主义来进行分析”用去分析他先前
对权利本位问题的一系列论述，想一想自己是怎样对待自己所说的“
人民的权利本位”的。

　　我认为，权利本位论还是可以讨论的。马克思的历史观实现伟大
变革，是从社会领域划出生产力和生产关系这一对最基本的矛盾来，
并“把生产关系归结于生产力的高度”。列宁说：“没有这种观点，
也就不会有社会科学”*11 同样的道理，法学家在法律世界中划出权
利和义务这一对最基本的矛盾来，如果不把义务归结于权利的高度，
也就不会有真正的法律科学。这样看问题符合马克思对社会领域的分
析方法。至于在我国条件下，怎样批判地吸收借鉴“权利本位”。具
体做法会有这样那样的难题，这是要求法学家作出回答的问题，不是
法学家作为简单否定“权利本位”的根据。张先生从批判权利本位出
发，进而要求批判“权利决定权力”。此举更不妥。建议张先生不要
忘记民主革命时期毛泽东和黄炎培在延安关于跳出“其兴也勃，其亡
也忽”历史周期率的那一场谈话，也不要忘记毛泽东晚年关于“我们
的权力是谁给的？”那个教导，尤其不要忘记邓小平关于“没有民主
就没有社会主义”的教导。在依法治国历史条件下，批判“权利决定
权力”唱的是与我国当前实践不合拍的反调。不知张先生是怎样理解
社会主义国家人民当家作主的？出于好意，盼张先生三思而后行。

　　关于契约自由

　　“契约自由”姓“商”不姓“资”，任何民族都不可能逾越商品
经济发展阶段走向共产主义。批“契约自由”，是以“理论”亵渎当
前生活实践，直接危害社会主义市场经济的生命。

　　（一）《制度文》里契约自由的命运。《制度文》使用一种据说
是“不妨称之为基本制度与经济体制分析的方法。它把社会制度，特
别是经济制度中有阶级性的部分，如生产资料所有制，同无阶级性的
部分，如经济体制分开”。根据这一“分析方法”，资本主义法的性
质和社会主义法的性质“两者有根本的区别，不能互相通用。然而在
由经济体制所决定的法的形式特征方面，则是既可以继承，又可以，
而且必须互相借鉴的。”（按：原文如此）该文进一步指出，法定权
利“可分为制度性权利和体制性权利。”生产资料所有权“属于制度
性权利；而市场经济中契约关系双方的平等、自由权利，就是体制性
权利。”这里不妨假设有一名新手，忘记社会主义从资本主义可以“
继承”、“必须借鉴”契约自由，在这种情况下，《制度文》作者还
有责任，根据自己上述多层法理，晓之以理，动之以情，以资正确引
导。但是，往后《制度文》又告诉我们什么呢？请看：

　　“有人借改革之机，搬来资产阶级的法制观念，搬出资产阶级法
学理论来填补空白”，“特别是围绕市场经济中的契约自由大做文章，
用以掩盖资本主义基本制度的实质，用以演变社会主义制度。然而，
这样一些表面肤浅的东西，为什么能够卷土重来，而且近几年来在一
些名牌杂志上竟能通行无阻呢？”这就是在同一篇文章即《制度文》，
在同一问题上即“契约自由”，作者同时持截然对立的两种态度、立
场。刚刚才说：“契约不能决定社会的根本性质”、契约自由是“无
阶级性的部分”，是“既可以继承，又可以，而且必须相互借鉴的”。
当人家做“契约自由”文章，他马上翻脸改口说这是“用以掩盖资本
主义基本制度的实质用以演变社会主义制度”。这样一来，“契约”
又魔术般地变成能够决定社会的根本性质；“契约自由”这个体制性
权利摇身一变又成了制度性权利。由“既可以继承，又可以，而且必
须相互借鉴”，一下子变成“不能互相通用”。这可说是叫读者无所
适从，不知当朝哪个方向学才能学到正经真谛。

　　（二）契约自由和市场经济一样，姓“商”不姓“资”。在自然
经济占统治地位的社会形态里，由于分工和交换的发展，也有商品生
产和商品经济，也就有当时契约。恩格斯说，罗马法是“商品生产者
社会的第一个世界性法律”，“它是简单商品所有者的一切本质的法
律关系”，包括“契约”在内都作“无比明确的规定”。*12

　　资本主义社会，商品得到充分发展，契约自由也发展到高水平程
度。契约自由根本不是资本主义特有的现象，而是商品经济特有的现
象。我们如果能够摆脱“社会主义与商品经济水火不相容是天经地义”
的传统观念束缚，承认社会主义也是商品经济社会，那就应该进而承
认我国社会主义市场经济条件下，也要有契约自由。契约自由是商品
经济规律的客观要求，这是商品生产者经济交往和利益交换的普遍形
式。现象是规律的必然表现，只要存在商品经济的时间和空间范围，
契约自由是不可能被禁止住的。

　　法学家承认社会主义市场经济是按其本身固有规律运作的，同时
又不承认社会主义市场经济条件下也要有契约自由。这正如生物学家
承认生物体有生命规律，却不承认每个生物个体必须与外界不断地进
行物质、能量交换才能生存下来一样荒诞可笑。不管人们主观愿望如
何善良，反对契约自由，其结果必然逼使社会主义市场经济的行使停
止下来。这好比又要人活着，又不准活人摄入与排泄，他无论如何是
活不下去的。他只有一个前途：生命解体，生物规律让位给化学规律。
反对契约自由，就是反对社会主义市场经济。这是科学冷酷无情的回
答。

　　（三）一个学者提倡什么，反对什么，要考虑亿万人民群众推动
社会发展的实践活动。法学理论是不能不食人间烟火的。我国即使在
计划经济体制时期在一些夹缝里也还存在着契约自由。自从实行社会
主义市场经济以来，每年全国各地都有数百万乃至数千万个契约或订
立或履行或终止。全国各地的公证、仲裁、民庭大量的业务活动就是
为避免或解决契约方面的纠纷。我们怎么可以学驼鸟把自己的头埋在
沙里！法学家尽管可以躲在书斋里闭门撰文批判契约自由。然而“开
门七件事：柴米油盐酱醋茶”，事事都和普通人一样，离不开口头契
约或书面契约，谁离开契约自由，吃喝穿住样样成问题。可以说，没
有契约自由，就活不下去。

　　我是从普通人的物质生活、精神生活的现实条件出发来看契约自
由问题的。而那些批判契约自由的法学家，也许有他们更高的意识形
态境界和情操。但是我们大家今天毕竟还远远谈不上生活在如《哥达
纲领批判》所说只凭“从社会方面领得一张证书”，然后“从社会储
存中领得”消费品的产品经济时代，也不可能退回到自然经济的时代。
批判契约自由，并不能停止市场主体（在一定意义上可以说，法学家
在精神生产和物质消费领域也是市场主休）用契约形式把他们之间的
活动互相联系起来，客观规律比任何个人的意志都更为强大。之所以
发生法学家与风车格斗的现代笑话，其理论上的失足就在于把“契约
自由”看成是资产阶级的意识形态。

　　（四）契约自由经常受到“笼统”、“抽象”、“非历史”等字
眼的指责。这是完全站不住脚的。我国宪法规定：“国家实行社会主
义市场经济”。我国还有根据宪法制订的各种民商法以及《经济合同
法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等等，这些都是具体的。
所谓契约自由都必须受到我国宪法和有关法律的规范与约束。在法律
之内才有这种契约自由，在法律之外就没有这种自由可言。有的契约
从一开始订立之时起因其违反法律规定就是无效契约。张先生指责法
学研究犯了方向性错误，如果自己不乏判断方向的能力就应该研究如
何充实完善我国社会主义市场经济条件下的契约制度。

　　关于法律移植

　　法律移植是我国当前的立法实践。法学家是坚持邓小平三个“是
否有利于”判断标准为立法实践服务，还是重新挑起姓“资”姓“社”
争论刁难立法实践，这是当前围绕法律移植理论冲突的实质。

　　马克思说：“不管个人在主观上怎样超脱各种关系，他在社会意
义上总是这些关系的产物。”*13每个人何种举措，都是在社会意义上
向“这些关系”对号入座。在法的历史继承性原理上，从50年代到70、
80年代，不时出现只承认剥削阶级法相互之间有继承性，不承认社会
主义法和资本主义法有继承性。依据理由是，法的阶级性很强，法的
阶级性再强，强不过马克思主义的阶级性。马克思主义尚且有三个来
源，都是资产阶级的。……思想束缚就是这样逐步被突破的。“法律
移植”具体一点说，就是从资本主义法律吸收借鉴一些对社会主义有
用的法律。这已经不仅仅是一个法学理论问题更重要的是它在现实生
活中早已进入立法实践范围。我国立法机关在这方面做了大量工作，
今后还要做得更多更好。乔石委员长说：“凡是国外立法中比较好的
又适合我们目前情况的东西，我们应当大胆吸收；他们走过的弯路，
也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践
中充实、完善。”法学家在谈论法律移植时，如不从当前这个实际出
发，难免自己的理论要与我国当前的立法实践冲突。

　　法学理论应该为当前我国法律移植的立法实践服务，论证其必要
性与合理性，总结这个领域的工作经验，使今后的法律移植搞得更好。
不应该再捡起那些已被实践证明是错误的观念、理论来为当前立法实
践设置种种障碍。法律移植迈不开步子，用邓小平的话来说，要害是
姓“资”还是姓“社”的问题。说来说去就是怕资本主义的东西多了，
走了资本主义道路。还须注意到，邓小平指出的那个“要害”，“资”
和“社”二字都是带引号的。这就表示专属于那些不能理解或不愿意
理解改革开放的人心目中的资本主义和社会主义，这和不带引号的资
本主义和社会主义不是共同语言。在这个背景下，邓小平认为“社会
主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社
会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达
国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式和管理方法。”
这一句名言蕴含的深刻思想，首先是在大方向上要有社会主义和资本
主义的原则区分，社会主义优于资本主义。其次是社会主义这个新事
物，必须大胆吸收和借鉴先前一切时代、一切旧事物中的积极、合理、
科学的成分。这样，社会主义才能赢得并保持其优势。不言而喻，这
是对姓“资”姓“社”的有力批判。紧接着，邓小平提出三个“是否
有利于”判断标准，取代姓“资”姓“社”的无谓争论。联系法律移
植，邓小平无异等于要求我们大家都不要在姓“资”姓“社”问题上
争吵，法律能不能移植，把它们放在判断标准面前决定取舍。这可以
说是“定分止争”的最好办法，它的优点之一是便于操作。这就是说，
在法律移植问题上，其实存在两个判断标准。一个是姓“资”姓“社”
，另一个是三个“是否有利于”。这两个判断标准是互相排斥的、势
不两立的。如不突破姓“资”姓“社”争吵，就根本不可能运用邓小
平的判断标准来处理移植问题。既然是三个“是否有利于”判断标准，
就不存在全判为“是”，全盘西化，让我们祖祖辈辈都姓“资”；也
不存在全判为“否”，退回到为绝大多数人所反对的、只有极少数人
惬意的闭关锁国“僵化”状态。判断标准是客观的，是一把由国情和
我国社会发展的客观需要所锻造出来的标准尺，其中不掺杂任何个人
的主观随意性。只有对这把标准尺不理解或不愿意理解，才有人的主
观随意性可言。

　　我盼望法学界把目前提出来的理论问题继续争论下去。但有一点
需要注意，即大家都有必要遵守学术、理论争鸣最起码的规则，这样
才会有健康的积极的思想斗争。邓小平说，稳定是压倒一切的任务。
我们每个人对此都承担着义务与责任。

　　注释：

　　*1《邓小平文选》第3卷第369页。

　　*2《马克思恩格斯全集》第1卷第216页。

　　*3《马克思恩格斯选集》第3卷第81页。

　　*4《论十大关系》

　　*5《邓小平文选》第3卷第64页。

　　*6同上第第78页。

　　*7同上第第26页。

　　*8《邓小平文选》第2卷第48页。

　　*9《马克思恩格斯选集》第4卷第224页。

　　*10转引自《求是》杂志1994年第20期第23页。

　　*11《列宁选集》第1卷第8页。

　　*12《马克思恩格斯选集》第4卷第248页。

　　*13《马克思恩格斯选集》第2卷第205页。

　　*14《马克思恩格斯全集》第2卷第103页。

　　说明：*　本文引自《当代法学》1997年第3期。
　　　　　** 作者单位：山东大学法学院。
　　　　　***本文由LinWei小姐打字，野山闲水校对。