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——法文化视角的剖析与思考 20世纪50年代，是中国社会承前启后、继往开来的重要历史时期， 同时，也是新生的人民政权摧毁旧法制、创建新法制的重要历史时期。 回首五十年代的法制历程，总是令人感慨万千！成就的辉煌与道路的 曲折，希望与遗憾，喜悦与痛苦，都那么令人难以置信地交织于这一 短暂的历史。50年代里，年轻的共和国发生了一系列重大法律事件， 主要有镇压反革命运动、“三反”“五反”运动、司法改革运动、颁 布《宪法》、肃反运动、反右派斗争等。透过这些事件，不难捕捉到 当时占主流地位的法律思潮。这股法律思潮大体上奠定了新中国法制 建设的格调，在其后数十年甚至现今的法制发展中，我们仍不时能感 觉到它的存在与影响。因此，研究五十体代的法律思潮，明显具有重 要的理论意义与现实意义。 对于五十年代的法律思潮，有人把它看作是当时特殊的政治环境 的产物，也有人把它看作是共产党领导方式的惯性发展，还有人把它 看作是在法制建设上照搬苏联模式的结果。这些看法固然都有一定的 合理性，但是，历史不容割断，也不可能被割断。从法文化角度看， 这股法律思潮绝非无源之水，而是中国社会独持的法文化传统在50年 代那种特殊的社会历史条件下的具体展现。所以，笔者认为，有必要 从法文化视角对其进行剖析与思考。 －、50年代的主要法律思潮 每一时代都有其占主导地位的法律思潮，它隐藏在该时代法律实 践活动的背后，并对该时代的法律实践活动产生直接或间接的影响。 50年代的法律思潮主要涉及以下四个问题：其一，对待旧法的态度。 其二，党法关系。其三，民主和法制的关系。其四，司法工作方式。 下面，笔者将对这四个方面的法律思潮分别作具体论述。 （－）蔑视旧法——旧法体系被彻底摧毁。 新中国的法制建设是在彻底摧毁旧法的基础上进行的。早在1949 年2月，中共中央就发布了《关于废除国民党的六法全书与确立解放 区的司法原则的指示》，指出国民党的六法全书实际上是保护地主与 买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武 器。因而，“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权 下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党 的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。”《指示》还 要求司法机关，应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他－切反 动的法律、法令的精神，来教育和改造司法干部。可见，人民政权从 一开始，就对旧法持一种极端仇视的心理，并决心彻底砸烂旧法制。 在此原则和方针的指导下，随着人民解放战争的胜利，逐步在全国范 围内废止了一切旧法的法律效力。 废止旧法的法律效力是摧毁旧法体系的第一步。要彻底摧毁旧法 体系，还必须改造旧的司法机关，批判旧法观点和旧司法作风，1952 年至1953年的司法改革运动的主要任务即在于此，因此，这场运动实 际上是摧毁旧法体系的继续。按照当时的观点，旧法人员在政治上是 反动的，“这些人过去一直是为反动统治阶级服务，给反动派专门充 当镇压革命运动和压迫、敲诈劳动人民的直接工具，他们思想上充满 了反革命反人民的法律观念，政治上受反动影响很深，我们今天怎么 能够把作为人民民主专政重要武器之一的人民司法工作，交给这种不 可信赖的人的手中呢？这不仅是错误的，而且是非常危险的自杀政策 。”*1所以，必须把旧法人员从人民的司法队伍中清除出去。同时， 在当时看来，旧法观点和旧司法作风是剥削阶级法律观的具体体现， 是虚伪的、反动的。例如，按照当时通行的看法，所谓“法律面前人 人平等”的观点，在反动统治阶级的政权之下，从来就是骗人的，因 为和反动统治阶级相比，劳动人民根本没有什么平等可言，现在，有 人鼓吹这种观点，无非是想用敌我不分的谬论来替反革命分子作辩护。 所以，从思想上来说，司法改革运动就是要划清“敌我界限和新旧法 律观点的界限。”*2通过这场运动，人民政权实现了与旧法的彻底决 裂，没有让旧法留下任何痕迹。 客观地说，彻底摧毁旧法这一行动本身有其两面性。它一方面为 新法制的创立开辟了道路，另一方面，也给后来的法制建设带来了许 多不容忽视的负面影响。这些负面影响主要表现在： 首先，全面清洗旧法人员，导致大量法律人才流失，并开创了在 司法人员的任用上重政治轻业务的不良先例。凭心而论，旧法人员虽 然有“超政治”思想，但其中也不乏懂业务、有操守的人。在司法改 革运动中，对旧法人员存在的问题估计过重，从而导致对他们打击面 过大，使大批旧法人员被清理出司法机关。同时，主要从历次运动中 涌现出来的积极分子中间选拔新的司法干部，这些人尽管政治立场坚 定，但大多未受过法律专业训练，文化水平也比较低，直接从事司法 工作是有很大困难的。因此，清洗旧法人员的直接后果之一就是导致 司法人员业务素质明显下降。而且，司法改革运动之后，在司法人员 的任命和司法干部的选拔上，往往以司法工作是专政工作为由，片面 强调政治而轻视业务，对具有法律专业知识的党外人士，包括解放后 从各大学法律系毕业的非党青年，普遍不予重视。一些出身不好的法 律专业大学毕业生还被排除在司法工作之外，改做其他工作。 其次，在批判旧法思想过程中，实际上也否定了法治的一些基本 原则，从而导致其后的法制建设在一定程度上背离了法治的精神。在 司法改革运动中，片面强调法律的政治性，完全从阶级斗争和群众运 动的实际需要出发，把诸如“法律面前人人平等”、“司法独立”、 “按法定程序办案”这样一些基本的法治原则都当作旧法思想而进行 批判，这就决定了新中国的法制建设从一开始就紧紧围绕阶级斗争这 个轴心而展开，一切与阶级斗争的实际需要不相吻合的法治原则都受 到排斥，1957年反右派斗争之后，“法律面前人人平等”、“司法独 立”等最基本的法治原则竟然长时期被打入玲宫，成为无人敢于问津 的禁区。 最后，彻底摧毁旧法所带来的另一严重后果是埋下了法律虚无主 义的祸根。在摧毁旧法的过程中，人民政权反复强调必须用极端蔑视 的态度来对待旧法，这种态度大大助长了人们蔑视－切法律的心理。 在其后的历次群众运动中，人民群众对自己创造的新法律也不够尊重， 这种情况在1957年反右派斗争之后愈演愈烈，以致在后来的“文化大 革命”运动中，把自己亲手创建的法律也给彻底摧毁了。 （二）党法不分——法筒的至上边威终告阙如。 建国前长期的战争环境，客观上要求保证党对各项工作的绝对领 导权，从而形成了党政军民不分的一元化领导体制。建国后，尽管客 观条件已经发生变化，党的一元化领导体制却依然未变，党继续对各 项社会活动实行全面领导。在法制建设领域，党的领导权始终被置于 头等重要的位置而受到强调，从而形成了一股党法不分、以党代法的 社会思潮。 党法不分的具体表现是多种多样的，首先，从立法上看，党的政 策成为制定法律的主要依据。立法活动极严格置于党的领导之下，其 主要任务就是把党的政策定型化、条文化，1954年《宪法》的制定就 是如此。这部《宪法》的草案初稿，是由中共中央宪法起草小组起草 的。《宪法》的许多重要内容都直接来源于党的政策，例如，《宪法》 序言直接把党在过渡时期的总路线宣布为国家的总任务，总纲的许多 条文还明确规定了社会主义改造的方针、政策和具体措施。从此，依 据中共中央的政策，制定或修改宪法就成了中国独特的宪法惯例，这 种宪法惯例必然导致宪法随着党的政策的调整而不断作出修改，缺乏 稳定性和权威性。50年代，在某些方面，党甚至没有通过人民、通过 政府，而直接向人民和政府发号施令，党的指示末经正当立法程序， 就直接获得了法律效力。例如，在1955年的肃反运动中，中共中央十 人小组提出了处理反革命的标准，由法院内部掌握作为判案的依据。 其次，从司法上看，党的政策往往取代法律而成为实际上的司法 准则。1949年2月，中共中央在《关于废除国民党的六法全书与确立 解放区的司法原则的指示》中曾指出：人民的司法工作应该以人民的 新的法律为依据。“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以 共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、 条例、决议作依据。”可见，当时的看法是“有法律，从法律；无法 律，从政策。”但是，在整个50年代，法制一直不够完备，所谓“有 法律，从法律”有时几乎成为一句空话，党的政策事实上成为司法活 动的主要依据。例如，镇压反革命运动就主要是根据中共中央的政策 来进行的，特别是在运动的初始阶段，完全没有相应的法律作为依据， 在运动进入高潮之际，才制定了《惩治反革命条例》，而且即使有了 这个条例，在对反革命分子如何定罪量刑等问题上，依然主要按照党 的政策办事。又比如，1957年的反右派斗争，实际上是一个重大法律 事件，本应依法进行。在运动中，全国共划了55万多“右派分子”， 其中多数人被撤职，有的还被劳动教养或监督劳动。但是，在整个运 动期间，却自始至终没有制定一部法律，有关反击“右派”的措施、 划分“右派”的标准及处理“右派”的方法都来自党的政策甚至是最 高领导人的个人指示。 最后，从司法机关的领导体制上看，党委对司法机关拥有绝对的 控制权。建国之初，在各级党委就设立了用以协调指导民政、公安、 司法行政、法院、检察等法律部门工作的政治法律委员会，并确立了 党委审批案件制度。在司法改革运动中，反对党政领导干预司法活动 的观点受到了尖锐的批判。1954年的《宪法》从司法工作的客观规律 出发，规定人民法院独立进行审判，只服从法律；人民检察院实行垂 直领导，独立行使职权。但是，反右派斗争之后，这些宪法原则未经 正当修宪程序即被否定。1957年7月，中共中央规定地方司法机关向 地方党委负责，这样，司法机关就不仅要服从党的政策的领导，而且 要服从各级党委对具体案件的指示。1958年人民公社化运动之后，公 社成立政法公安部；许多地方县一级的公、检、法机关实行组织合并， 也成为政法公安部；地区和省级的公、检、法机关则实行联合办公， 由党的政法工作领导小组或政法小组实行统一领导。1960年11月，最 高人民法院、最高人民检察院和公安部合署办公，由公安部党组统一 领导。 党法不分、以党代法就是将党的政策凌驾于法律之上，将党委凌 驾于司法机关之上，从而助长了人们重视政策、轻视法律的错误心理， 其最终结果就是导致法律的权威从根本上受到否定。一方面，在重政 策轻法律心理的支配下，加强立法、健全法制的重要性往往被忽略了。 纵观整个50年代，只有在1954年9月《宪法》颁布之后至1957年夏反 右派斗争开始之前这殷时间里，立法有较快的发展。其他时期，立法 的速度都相当缓慢，以致－些基本的法律，如民法、刑法、诉讼法等 迟迟没有制定出来。反右派斗争之后，有人甚至公开否认制定民法、 刑法等的必要性。毛泽东在1958年曾说过：不能靠法律治多数人，多 数人要靠养成习惯；民刑法那样多条谁记得了？*3同年，中央政法小 组在《关于人民公社化后政法工作－些问题向主席、中央的报告》中 指出：“刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况来看，已经没有必要 制定了。”不言而喻，在法制极不健全的情况下，法律的权威是无从 谈起的。另一方面，在重政策轻法律心理的支配下，已经制定的法律 受到多方面的冲击。在历次政治运动中，非法限制人身自由、非法搜 查公民住宅、非法扣押信件、私设“公堂”等情况时有发生，公民的 法定权利得不到切实的保障。同时，政策排挤法律的现象十分严重， 法律能否得到贯彻执行，往往要受政策调整的影响。党的政策一旦发 生变动，已有的法律经常未通过法定程序就被废止。有时，甚至出现 用公函代替法律、用领导同志的口头指示修改法律的情况。在加强党 的一元化领导的口号下，党委直接干预具体案件的处理，司法机关实 际上不可能依法办案，1958年，有人竟然明确提出，党对法制工作的 绝对领导，绝不仅仅是方针、政策的领导，而且也是具体业务如审理 案件、执行判决等等的领导。“在司法工作中，审判机关必须切实遵 守党委关于审批案件的规定，向党委请示。党有权过问审判机关的任 何案件，任何工作。”*4 （三）民主非法制化——重视民主却又践踏民主。 50年代，在进行各项民主改革以及社会主义改造和社会主义建设 事业中，党和政府十分重视发动群众，依靠群众，走群众路线，这是 党和政府重视人民民主的直接体现。例如，在镇压反革命运动中，党 和政府召开了多种形式的会议，利用多种宣传手段，调动群众参加运 动的积极性。在司法改革运动中，党和政府也有计划地发动群众，揭 露司法机关内部存在的各种问题，1953年至1954年，全国进行了规模 巨大的普选运动，这是一场史无前例的、广泛的民主运动。“根据中 央选举委员会的统计，在全国进行基层选举的地区，选民资格审查的 结果，登记选民总数为3.23809684亿人，占进行选举地区18周岁以上 人口总数的97.18％。”*5在普选的基础上，召开了第一届全国人民 代表大会，制定了新中国第一部《宪法》。制定《宪法》的过程，本 身就是一次充分发扬人民民主的过程。宪法起草委员会曾组织社会各 界代表人物8000多人对宪法初稿进行讨论。中央人民政府委员会还把 宪法草案向全国公布，先后共有1.5亿多人参加讨论。正如刘少奇在 《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中所说：“这个宪法草案是 我国人民利益和人民意志的产物。” 总的来说，在50年代，党和政府是重视人民民主的。但是，当时 的民主，也存在着重大的隐患，即只把民主当作调动群众革命热情的 手段，单纯采取发动群众参加运动的方式来发扬民主，而没有把民主 制度化、法律化，存在着民主非法制化的思潮。这个问题在1954年的 第一届全国人大第一次会议上和1956年党的八大上曾一度引起重视。 董必武在第一届全国人大第一次会议的发言中指出：“我们过去在紧 张的战争环境中，为了及时地执行各项迫切的任务，在高度发扬群众 的革命热情和政治觉悟的基础上，主要地依靠直接动员群众的方式进 行工作，因而不可能采取比较完备的民主形式来解决各项重大问题， 那是可以理解的。但是，当若有可能采取比较完备的民主形式，并且 国家政治制度已有了明确规定的时候，那种习惯于简单方式处理问题 的做法，就完全不合时宜，而且是违法的了。”*6在党的八大上，刘 少奇进一步强调了发扬民主、健全法制的重要性，他指出：“为了巩 固我们的人民民主专政，为了保卫社会主义建设的秩序和保障人民的 民主权利，为了惩治反革命分子和其他犯罪分子，我们目前在国家工 作中的迫切任务之－，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们 国家的法制。”*7但是，对于这些意见，全党并没有予以普遍的重视、 更没有采取切实的措施予以落实，民主非法制化的思潮依然存在。 由于民主缺乏法制的保障，所以，在实际运行中极易受到冲击。 其－，是来自无政府主义的冲击。这在1957年的反右派斗争中表现得 最为突出。在反右派斗争开始之前，党号召广大人民群众、各界党外 人士和广大党员对党和政府的工作以及党员干部的作风提出批评和建 议，这是发扬民主的正常步骤，是正确的、必要的。但是，由于在行 使民主权利的方式问题上，错误地采取了“大鸣大放”的方针，所以， 民主很快走向其反面，而演变为无政府主义。不少地方举行群众性集 会，张贴大字报，－些报刊公开发表煽动性言论，一时形成了相当紧 张的气氛，从而直接点燃了反右派斗争的导火索。针对这种情况，党 决定发动群众、组织力量对右派分子的错误言行予以反击，同样是正 确的、必要的。然而，反击的手段却再一次流于“极端民主”，大字 报、大辩论盛极一时，公民正当的人身权利和民主权利倍受践踏，民 主又一次走向其反面，演变为无政府主义。其二，是来自个人集权和 个人专断的冲志。在历次政治运动中，尽管强调要走群众路线，但是， 毛泽东个人的讲话和指示对运动的发展始终起着举足轻重的作用。党 的八大虽然提出了防止个人崇拜的问题，但是，对这个问题并未引起 足够的重视，以致没有采取有效的措施制止个人崇拜现象。反右派斗 争之后，党和国家的民主生活逐渐不正常，一言堂、个人决定重大问 题、个人凌驾于组织之上一类的家长制现象，不断滋长。本来，个人 集权、个人专断是与人民民主直接对立的，它之所以会日益滋长起来， 从根本上来说，就是因为民主没有制度化、法律化，从而导致其失去 了应有的权威，给个人集权、个人专断以可乘之机。由此可见，缺乏 法制支撑的民主一定是脆弱的民主。 （四）司法非程序化——司法活动习惯于搞运动。 建国之初，百废待举，百业待兴，为此，必须最大限度地组织全 国人民并调动他们的积极性。同时，当时的客观环境也决定了国家不 可能迅速制定各方面的法律并组建正规的司法机关。所以，这一时期 的司法活动主要采取了群众运动这种特殊的形式。这是一种暂时的、 过渡性的措施，1953年以后，国家进入和平建设时期，本应及时改变 这种做法。但是，由于党和政府习惯于通过发动群众来组织各项社会 事业，因此，司法领域的群众运动也就相沿成习，成为一种独特的“ 司法惯例”。它虽然有利于调动群众参与司法活动的积极性，但却违 背了司法活动应该遵循的法定程序。司法非程序化的思潮即由此而生。 建国头三年，国家的法律还很不健全，司法领域的许多运动，包 括镇压反革命运动、“三反”“五反”运动等，主要是依靠党的政策， 甚至是依靠群众的直接行动来进行的，而不是依靠严格的法制来引导 和约束的。虽然在运动过程中也制定了一些法律，但是，正如董必武 在1954年所指出的那样，在群众运动中，人民群众“甚至对他们自己 创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。”*8当时，按司法程序 来处理案件的观念是十分淡漠的。例如，在镇压反革命运动中，对反 革命分子往往采取了诸如午夜逮捕这类典型的警察手段，不少地方还 出现了对反革命分子滥用暴力和肉刑的现象，审讯过程中的逼、供、 信问题一度也曾非常严重。另外，各地都召开了有数以万计的人参加 的公审大会。这些做法，在社会上造成了相当程度的紧张和忧虑，甚 至导致不少人自杀。*9在上述各次运动中，国家司法组织尚处于组建 之中，无法及时处理大量的案件，因而成立了一种权宜的、临时的群 众性司法组织——人民法庭。它是一种“非常司法机关”，其活动方 式带有明显的群众运动的性质和特点。例如，在处理案件时，人民法 庭非常注意保护群众的政治热情，对一些人的定罪量刑往往不是严格 以法律为依据，而是以“民愤”为依据，这就助长了人们不尊重法律 规定和法律程序的风气，同时，自然也造成了一定的错判现象。据后 来估计，在建国头3年所处理的600万件案件中，错判的大约有10％。 *10 在1952年至1953年的司法改革运动中，司法非程序化的思潮居然 备受推崇。在这场运动中，严格按法定程序办案被斥为“旧司法作风” ，走群众路线被奉为人民司法工作的正确经验。同时，清洗旧法人员 在很大程度上降低了司法人员的业务水平，实际上为违背法定程序办 案创造了人员条件；而加强党政领导对司法工作的控制，又为违背法 定程序办案创造了制度条件。 1953年以后，特别是1954年《宪法》颁布之后，司法非程序化的 思潮曾一度受到扼制。这一时期，一方面，国家的立法工作取得了一 定的进展。据统计，从《宪法》颁布起至反右派斗争开始之前，全国 人大及其常委会、国务院制定的法律、法规和国务院各部委制定的较 重要的法规性文件共计600多件，多于前5年的立法数量。*11另一方 面，正规的司法体制逐步建立起来。根据《宪法》和有关组织法的规 定，设置了比较合理的司法组织机构，人民法院系统由最高人民法院 下设地方各级人民法院和专门人民法院，人民桧察院系统出由最高人 民检察院统一领导地方各级人民检察院和专门人民检察院。同时，人 民法院审判独立、人民检察院实行垂直领导、公开审判、合议制、辩 护制、上诉制、两审终审制等司法制度得以确立。这一切都为司法工 作走向正规化、程序化创造了有利条件。当然，在这－阶段，司法非 程序化思潮并末消除。在批判“胡风反革命集团”和肃反运动中，轻 视法制、违背司法程序的现象依然严重存在。 1957年反右派斗争开始之后，司法非程序化思潮再度泛滥。一方 面，立法工作跌人低谷，几部重要的基本法律的创制严重受阻，刑法 典、民法典、诉讼法典等难以问世。立法滞后必然影响到司法体制的 健全和司法程序的完善。另一方面，初步正规化的司法体制不断被削 弱，比较合理的司法组织机构受到破坏，法院、检察院和公安机关实 行了组织合并或合署办公。《宪法》和其他有关法律规定的审判独立 原则、检察院的“垂直领导”体制、辩护制度等许多司法制度和司法 程序末经正常立法程序即被否定或废除。这样，司法工作就重新走上 了“群众运动”之路。 二、50年代法律思潮的法文化透视 50年代的法律思潮固然与当时特定的社会历史条件有关，因为任 何一种社会思潮都无法脱离当时的社会现实而孤立存在。但是，社会 意识也有相对的独立性，有其自身发展的“惯性”。从这种意义上来 看，50年代的法律思潮只是中国法律文化发展的一个历史片断，它必 然带有传统法律文化所固有的某些特点。看不到这一点，就无法解释， 为什么其他国家在类似的历史时期并没有出现类似的法律思潮？同时， 也无法解释，为什么在50年代之后，尽管社会现实已经发生深刻变化， 但这股法律思潮却依然挥之不去？由此可见，对50年代的法律思潮必 须追根溯源，从法文化视角进行剖析和思考。 （一）蔑视旧法的法文化根源 建国前的废除旧法活动和后来的司法改革运动，是对旧法制的最 彻底的摧毁。为什么新生的人民政权能轻而易举地把旧法彻底摧毁？ 为什么民众会对旧法采取极端蔑视的态度？从法文化出角度，其中一 个重要原因就在于中国社会从来就缺乏对法律的信仰。 从传统上说，法律并非中国社会的主导性秩序模式。中国社会严 格意义上的法律是制定法，这种法律在社会生活及人们的观念中只占 相当次要的地位。按照儒家的看法，礼是治国的根本。孔子曾说，“ 为政先礼，礼其政之本与。”*12法律是在“礼义”遭到破坏的情况 下不得已才制定的，是维护伦常秩序的消极的、最后的防线。“化民 之道，礼教为先；礼教所不能化者，则施刑罚以济其穷，此法律所由 设也。”*13因此，在礼法关系上，礼是根本，法是手段。正如《唐 律疏议》所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相 须而成者也。”*14重礼轻法的必然结果是导致法律从根本上丧失权 威。50年代彻底摧毁旧法最深厚的杜会心理基础即在于此。当时，被 摧毁的不仅仅是旧法体系，还包括法律的权威本身。不难想象，在一 个有优良法制传统的国度，法律的权威是决不可能以行政手段毁于一 旦的。 重礼轻法的文化传统反映在立法上就是引礼入法，礼法结合。这 在《唐律》中表现得最为明显。唐律的制定与修撰，始终以儒家的纲 常之礼作为指导。例如，《唐律》有关定罪量刑的规定皆“于礼以为 出入”。以斗殴为例，一般“斗殴人者笞四十”。但“诸殴缌麻兄， 杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。诸殴兄姊 者，徒二年半。伯叔父母、姑、外祖父母，各加一等。诸殴祖父毋父 母者，斩。”*15由于亲属之间亲疏有别，长幼有序，所以，以卑犯 尊，根据亲等处以不同刑罚，这是礼所要求的。在引礼入法的过程中， 礼不断被法律化，法也不断被道德化。由于礼和道德是用以别贵贱、 序尊卑的，所以，引礼入法的结果是导致立法差等和司法特权的出现， 这就使法律从根本上丧失了其应有的品位，从而进一步削弱了法律的 权威。正是受这种法文化传统的影响，在50年代的司法改革运动中， “法律面前人人平等”这类最基本的法治原则才会受到批判。实际上， “法律面前人人平等”乃是法治应有的基本精神，并非《六法全书》 所独有的“旧法观点”。相反地，反对“法律面前人人平等”的观点 才是真正的“旧法观点”，因为它是封建法律制度所奉行的观点。 重礼轻法的文化传统还表现为法律领域的泛刑主义。按照儒家学 说，礼和法的作用是有区别的。孔子曾说：“导之以政，齐之以刑， 民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”*16 很明显，在孔 子看来，较之与法，礼是一种更优越的统治方法。西汉的贾谊则提出 ：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”*17 就是说，礼 侧重于教化，以防患于未然；而法侧重于罚恶，以惩戒于后。因此， “礼之所去，刑之所取，出礼则入刑。”*18对一切违反礼义的行为， 都要运用刑罚方法来进行惩罚。在这种思想指导下，法律广泛运用刑 罚手段调整一切社会关系，这就是所谓的泛刑主义。泛刑主义使民众 长期生活于恶法高压之下，不可能奢望运用法律保护自己的正当权利。 久而久之，民众就从根本上失去了对法律的信仰，并对法律产生了一 种冷摸、对抗甚至仇现的心理。50年代盛行的蔑视旧法心理，无疑受 到了“法即恶法”这种传统心态的影响。 （二）党法不分的法文化根源 建国后，共产党成为执政党，对国家生活和社会生活的方方面面 拥有绝对领导权。因此，党法关系实际上就是权与法的关系。党法不 分、以党代法的实质是权大于法，权力凌驾于法律之上，那么，党的 领导权为什么能够轻易地凌驾于法律之上？对此，绝不能简单地从党 自身的成长历史和50年代特殊的政治环境来解释，而必须从文化传统 的角度进行深入的剖析。 众所周知，传统法律文化的显著特征之－，就是法律依附于国家 权力，是维护权力的手杖。首先，法自君出，国王或皇帝拥有最高的 立法权。在夏商周三代，法律皆由国王制定。《左传》记载：“夏有 乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑。”*19这说明，当时的刑（ 也即法）被看作是国王针对乱政而制定的。在封建社会，皇帝总揽国 家的立法权，皇帝的话就是法律，一切成文法律的制定、修改或废除 都必须由皇帝命令或允许，由皇帝钦定，并以皇帝名义公布。特别是 在各朝各代的基本法律之外，皇帝还可以发布诏敕，作为追加法，这 种立法不仅灵活性强，而且更能充分体现皇帝的意志。通过诏令，皇 帝可以左右法律，也可以创制和取消法律。这就使得皇权凌驾于法律 之上、而不受法律的限制。历代的法典从来没有约束皇权的条款。直 到晚清立宪，在《钦定宪法大纲》中仍然规定“君上神圣尊严不可侵 犯”。 其次，国王或皇帝拥有最高的司法权。在夏商周，国王掌握着司 法的最后决定权。甲骨文记载的“贞，王闻惟辟”和“贞，王闻不为 辟”．就证明了这一点。从秦至清．皇帝则成了最高的审判官，皇帝 常常“廷殿决罚，朝堂杀人”，亲自审决案件而不受法律的约束。例 如，据史料记载，秦始皇经常躬操文墨、亲断刑狱；宋太宗“常躬听 断”；宋徽宗也经常以“御笔断罪”；明朝则流行廷杖制度，即在皇 帝的决定和监督之下，于殿廷上对大臣直接执行杖刑。此外．各朝还 流行“奏裁”制度，即对重大案件、贵族官僚犯罪案件或疑难案件， 一般司法官均无权擅断，须先奏报皇帝裁决。对于特别重大案件，则 由皇帝召集王公大臣或交朝廷命官讨论，最后由皇帝决断。 最后，贵族官僚阶层享有法定特权。不仅作为最高统治者的国王 或皇帝，其权力凌驾于法律之上，而且，各级官僚贵族也都享有不同 程度的法律特权。这种情况，早在西周就已出现。据《周礼》记载： “凡命夫命妇不躬坐狱讼”，*20而由其子弟或下属代理。封建社会 的法律更是公开维护等级特权，实行良贱异制，同罪不同罚。各级贵 族官僚不仅享有完全的民事权利，而且享有免纳赋税、免服徭役、传 袭官爵、萌及亲属等法定特权。如若犯罪，则可以通过议、请、减、 赎、官当等各种措施而减免刑罚。因此，封建法就是等级法、特权法。 由此可见。中国社会从来就是以权力为本位的，法律只是权力的 奴婢，始终受权力的支配。建国后，共产党掌握着国家的最高领导权， 这种权力同古代王权、皇权及贵族特权当然不可同日而语。但是，毋 庸置疑的是，在党法关系问题上，权大于法的文化传统确实起到了不 容忽视的作用。50年代，在立法上往往照搬党的政策，有时，党的政 策甚至未经正当立法程序就获得了法律效力。尽管这种“法自党出” 和古代的“法自君出”本质不同，但二者都是“法自权出”。在司法 上，党的政策甚至党的领导人的个人指示取代法律而成为司法的依据， 党政领导有权直接千预司法活动。这实际上是“无法司法”、“非法 司法”，和古代司法专横、司法特权的文化传统显然有关。 （三）民主非法制化的法文化根源 50年代，在对待民主和法制的关系问题上，我们是有惨痛的教训 值得汲取的。当时，党和政府的初衷是充分发扬人民民主，但是，由 于对民主本身及其运行规律缺乏认识，以致结果适得其反，公民的民 主权利反而屡屡遭到严重践踏。产生这一惨痛的历史教训，无疑和中 国社会几千年的专制传统密切相关。正如邓小平同志所说：“旧中国 留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”*21从法 文化角度看，50年代，党和政府从理智上对人民民主的重视是对几千 年专制传统的反叛；而实际上发生的人民民主权利备受践踏的事实， 则又反映了专制传统对现实的顽固影响。 中国的专制制度，可谓源远流长。早在夏商周三代，便形成了以 国王为中心的专制政体。国王垄断国家的一切最高权力，集最高的经 济权、行政权、军事权、立法权和司法权于一身。所谓“溥夭之下， 莫非王土；率土之滨，莫非王臣”*22，便是写照。而且，国王的权 力还经天命神权的渲染而被神秘化。例如，《尚书》鼓吹王权天授， 说：“皇天眷命，奄有四海，为天下君。”*23 到封建社会，则实行极端专制的皇帝集权，借助各种立法，皇权 专制还逐渐被制度化、法律化。首先，以法律的形式，划分君臣名分， 维护君尊臣卑的关系，严密防范非法逾制。以唐代为例，唐律明确规 定，臣下的衣食住行必须遵照礼典政令，违者处以刑罚。臣下处理军、 政、司法要务，凡依法应奏报者必须奏报，不得非分擅权。唐律规定： “诸事应奏而不奏，不应奏而奏者，杖八十。”其次，严厉制裁侵犯 皇权统治、威胁皇帝人身安全的行为。犯者一律科以重罪，处以严刑。 在“十恶”大罪中，直接涉及皇帝的就有谋反、谋大逆、谋叛、大不 敬四种。再次。法律明确确认皇帝拥有国家的最高权力，包括最高的 立法权、行政权、军事权、司法权、监察权等。 由于皇权至高无上，因而，民主的呼声微乎其微。在封建社会， 虽然也有约束皇权的祖宗成法和宰相制度，但其实际作用却相当有限。 所谓祖宗成法，就是前代君主立下一些规矩，要求后代皇帝不得违背。 不过，这种祖宗成法只是开国皇帝自定的家规，并不能真正约束后来 的皇帝。这不仅是因为没有承担约束皇帝任务的政治力量，更重要的 是因为法律规定皇帝可以对祖宗成法进行补充、解释乃至部分否定。 宰相制度，也是一种制约皇权的制度，自秦至明初，一直实行。汉、 唐、宋各朝，皇权与相权是有划分的，宰相对皇权起着一定的制肘作 用。例如，在唐代，皇帝颁发的政令须由宰相副署，加盖“中书门下 之印”才能正式生效。然而，宰相的权力毕竟是皇帝给予的，宰相的 人选又是由皇帝决定的，因此，宰相制度同样不能对皇权发挥实质性 的制约作用。在封建社会后期，由于皇权越来越走向专制，宰相的权 力不断被分割和削弱。至明代，朱元璋最终废除了宰相制度。 儒家是君主专制制度坚定的拥护者，他们竭力鼓吹人治，排斥法 治，为皇帝集权提供理论依据。孔子提出：“礼乐征伐自天子出”， 只有天子才能名正言顺地制礼作乐，征战诛伐，集一切大权于－身。 孔子回答鲁哀公“问政”问题时，说：“文武之政，布在方策。其人 存，则其政举；其人亡，则其政息。……故为政在人。”*24孔子虽 然没有否定法律的作用，但他在论述君主与法制的关系时，将君主置 于法律之上。这一理论，经过孟子、苟子和董仲舒等的继承和发展， 成为封建社会正统法律思想的主要内容。孟子为了强调人治，宣扬君 权神授理论，提出“天降下民，作之君，作之师”*25，认为君主是 天定的，其个人品质是维系天下存亡的纽带。苟子也认为，在治国过 程中，决定治乱的关键是人，而不是法，他指出：“有乱君，无乱国； 有治人，无治法。”*26因为“法不能独立，类不能自行，得其人则 存，失其人则亡。”*27董仲舒为了论证“君主至上”的合理性，提 出了天人感应学说，鼓吹“天子受命于天，天下受命于天子。”*28 可见，无论是从法制层面来看，还是从观念层面来看，传统法律 文化的主流都在于用法律维护专制集权，而与民主无缘。这是传统法 律文化的根本症结所在。长期的专制传统，致使中国社会对民主和法 治怀有一种本能的陌生感、排斥感。这种心态在50年代的法制建设中 流露得相当明显。一方面，党的某些领导人在观念上依然自觉不自觉 地倾向于专制集权，不习惯按照民主程序和法律规定处理问题，喜欢 将个人权威凌驾于法律之上，对这种现象，尚未发育成熟的民主机制 显然无力予以抵制。另一方面，长期生活于专制集权之下的社会民众， 对于如何行使民主权利更是缺乏起码的认识，以致在实际行使民主权 利的过程中，极容易走向极端，把民主演变成无政府主义。这不仅是 对民主的破坏。而且进一步助长了人们不尊重民主的心理。 （四）司法非程序化的法文化根源 50年代的司法活动，不是由专门的、独立的司法机关严格按照法 律的规定和诉讼程序来进行的。其存在的主要问题是：第一，司法组 织极不健全；第二，处理案件不以法律为依据；第三，缺乏明确的诉 论程序。这些问题的出现，固然与当时的法制发展水平有关，但同时 也有其深刻的法文化根源。 首先，从传统上来说，中国社会从来就没有形成相对独立的司法 机关。在奴隶制社会，国王掌握着最高的司法权，朝廷中设大理和司 寇，辅佐国王处理案件；地方上则实行行政、司法不分。从秦至清， 皇帝独揽司法大权，重要案件都得“取自上裁”。在中央，虽设有专 门的司法机关，但受行政机关控制。如秦汉时，廷尉的判决要由皇帝 和丞相最后决断；唐朝的刑部对死刑案件须会同中书、门下二省更议； 明清两朝，对重大案件实行九卿会审。在地方，则实行行政长官兼理 司法。北宋以前，地方行政长官掌管审判的决定权，通常由辅佐官代 理折狱；从宋朝开始，地方行政长官亲自审理案件，行政和司法合而 为一。可见，在司法体制上，行政干预司法由来己久。50年代，只有 在1954年《宪法》颁布后至1957年反右派斗争的这段时间里，建立了 比较正规的司法机构。其他时期，司法组织都不健全，而且党政机关 干预司法活动的现象十分严重。这和行政干预司法的历史传统显然是 分不开的。 其次，在传统的诉讼活动中，法律并非处理案件的唯一标准，甚 至也不是主要标准。受儒家思想影响，封建社会的司法活动盛行“依 礼决讼”。儒家倡导的“三纲”、“五常”、“十义”成为处理案件 的首要标准，即所谓“分争辨讼，非礼不决”*29。 依礼决讼的突出 表现，就是原心论罪，即审理案件时，注重作案人的动机，以动机作 为判决其有罪与否及罪刑轻重的依据，“志善而违于法者免，志恶而 合于法者诛。”*30依礼决讼的另一个突出表现，就是《春秋》决狱， 即以《春秋》的“微言大义”作为判决案件的根据，这实际上是公开 抛弃法律而以儒家经典作为司法准绳。不仅如此，儒家甚至还主张以 众人的情绪作为定罪量刑的依据。孔子说：“众恶之，必察焉。”*31 孟子进一步引申道：“左右皆曰可杀，勿听；诸侯皆曰可杀，勿听； 国人皆日可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之。”*32 在50年代的 司法活动中，往往牺牲法律以顾全政策，这和传统的“依礼决讼”、 “屈法原礼”何其相似。同时，在对犯罪分子进行定罪量刑时，往往 以“民愤极大”作为定罪的理由，这和孟子所主张的“国人皆曰可杀， 然后察之”，简直如出一辙。 再次，传统的司法活动缺乏明确的法定程序。中国古代的诉讼程 序立法一直极不发达，－些最基本的诉讼原则和诉讼制度，如司法独 立原则、诉讼当事人平等原则、辩护制、陪审制、公开审判制、合议 制等，始终没有建立起来。官吏在审理案件时，实行极端专横的纠问 式审判方式，可以依据或不依据法律的规定进行刑讯逼供，使用各种 酷刑，并且在一定程度上凭个人的主观臆断定罪量刑。这种诉讼传统 同样影响到50年代的司法活动，当时，非法逮捕、非法拘禁、非法拷 问、非法审判、随意出入人罪等违背司法程序的做法在历次群众运动 中都屡见不鲜。 （作者单位：华东政法学院 上海市阐北区人民法院） 注释： *1《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第233页。 *2同上，第276页。 *3参见全国人大常委会办公厅研究室：《人民代表大会制度建设 四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。 *4《论人民民主专政和人民民主法制》，中国人民大学出版社19 58年版，第226页。 *5林蕴晖等：《凯歌行进的时期》河南人民出版杜1989年版，第 422页。 *6《董必武政治法律文集》，法制出版社1986年版，第368－369 页。 *7法学教材编辑部：《法学概论资料选编》，法律出版社1984年 版，第81页。 *8《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第333页。 *9参见费正清、罗德里克·麦克法夸尔主编：《剑桥中华人民共 和国史》（1949一1965），上海人民出版社1990年版，第93页。 *10参见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第273 页。 *11参见篮全普：《30年来我国法规沿革概况》，群众出版社198 0年版，第4页。 *12《礼记·哀公问》。 *13《浙江巡抚增韫奏折》，见《清末筹备立宪档案史料》，中华 书局1979年版，第856页。 *14《唐律疏议·名例》。 *15《唐律·斗讼律》。 *16《论语·为政》。 *17《汉书·贾谊传》。 *18《后汉书·陈宠传》。 *19《左传·昭公六年》。 *20《周礼·秋官·小司寇》。 *21《邓小平文选》（1975－1982），第292页。 *22《诗经·小雅·北山》。 *23《尚书·大禹谟》。 *24《礼记·中庸》。 *25《孟子·梁惠王下》。 *26《荀子·君道》。 *27《荀子·君道》。 *28《春秋繁露·为人者天》。 *29《礼记·曲记》。 *30《盐铁论·刑德》。 *31《论语·卫灵公》。 *32《孟子·梁惠王下》。 注：本文引自《法学》1998年第11、12期。 |