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──建国以来法学界重大事件研究（五） 摧毁旧法制是新中国法制建设史上的重大事件，它对中国法制建 设产生了巨大影响。如何客观地反思和评价这一事件是十分困难的， 它使我们处于感情和理性的矛盾之中。从感情上讲，我们完全应该理 解这次革命的行动，摧毁旧法制是一种必然的选择。中国共产党的革 命是在腥风血雨的屠杀之中揭竿而起，在长达20多年你死我活的阶级 斗争中，有无数的革命者被国民党政府镇压在法律屠刀之下。在这种 由于你死我活的阶级斗争采取最激烈的革命手段夺取政权的条件下， 如果要求新政权能容忍旧法制的继续存在，让旧的法律还能为新政权 所用，那就真的有一点苛求于前人了。但是，感情的局限于时代性的 决定需要经得起理性的检验和历史的考验。今天，历史已过了近半个 世纪，我们超脱于那段历史，站在一个更高的历史位置，重新反思这 一事件时，我们不得不把摧毁这一法制事件与后来我们党和全社会轻 视法制，甚至在文革中再次摧毁自己法制的事情联系起来。我们要问： 摧毁旧法制对后来法制建设产生的后果和影响都是积极的吗？今天， 总结建国后法制建设的经验教训时，我们不得不试图对这些问题进行 探讨，寻求回答。 为了更全面客观地评价这一事件，有必要把它放到一个更宏观的 条件下进行，同世界其他国家革命下的法律相比较。在这方面，伯尔 曼教授的研究成果将会使我们得到许多启发。*1 在近代资产阶级革命史上，不论是象英、德、日等国家那样温和 的改革，还是象法国那样激烈的革命，或是象美国通过独立战争建立 国家，尽管政权易手，但法律都通过不同方式前后保持承续关系。中 世纪欧洲法律制度是极其混乱的，除了古代的罗马法外，还有各种各 样的日尔曼法、教会法、地方法、城市法、商法以及国王的敕令，既 有成文法，又有习惯法。司法制度的繁杂而混乱也是千差万别：有国 王法院、领地法院、教会法院、宗教裁判所。法的内容有好的民间习 俗，也有宗教教规，甚至还有荒谬的神明裁判和司法决斗。仅在法国 北部地区宠杂的习惯法就有300种。法国著名思想家伏尔泰曾讽刺说， 对在法国旅行的外国人来说，改变法律的次数与改换骑马的次数一样 频繁。即使在这样的法律传统下，西方国家都很少在革命时就一纸宣 布废止它的法律，而是在革命后进行法制的改革和统一化，逐步清除 大量落后的、地方化的、封建性的、反动的、残酷的法律，吸收了传 统法律中精华的部份，发展成为适应资产阶级需要的现代法制。 伯尔曼教授在总结革命与法律关系的历史后指出：所有重大革命 没有在第一天就成功地废除革命前的法律，并在第二天就建立起一种 新的和永久的革命的法律制度。每次重大革命都经历了一个过渡时期， 在这期间，相继迅速地制定了新的法律、法令、规章和命令，并迅速 地对它们进行修改、废除和更换。不过，每次重大革命最终都与革命 前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价 值和信仰的新法律制度中而恢复它的许多成份，因此，由重大革命所 确立的新法律制度虽然保持在原来法律传统之内，但都改变了该法律 的传统。*2 在英国，1640年资产阶级通过一次最有妥协性的革命取得了政权 。在法制变革中，也最典型地反映了这一特点，正如恩格斯指出的： “在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系，地主和资本 家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地 保存下来这方面。”*3 美国资产阶级虽是通过激烈的武装反对英国殖民统治，争取独立 的战争形式建立。在独立前，美国前身的这块殖民地适用宗主国英国 法律。尽管在战争中和战争初期一段时间，曾多次采取行动与英国传 统法律决裂，不少方面禁止适用英国法律。但是，到了19世纪初，美 国又很快恢复了英国法的传统。 1789年法国革命虽然是一次较彻底的反封建的资产阶级革命。从 革命的形式和政权的改变方式看，它同封建制度进行了彻底的决裂， 但它却把自己历史上曾采用的古代罗马法继承下来。在法国，民法法 典中把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件。*4 德国资产阶级建立政权是先通过自上而下的改革，后通过统一战 争在1871年实现统一。在统一后通过大量制定成文法对旧法律进行一 系列改革，建立了新政权的资产阶级法制。这些法律带有浓厚的封建 法的因素，并大量借鉴先前革命成功的资产阶级国家的法制经验，如 借鉴《法国民法典》。日本近代资产阶级法制的建立过程同德国大致 相似。 可见，近代西方资产阶级革命不管以什么样的方式进行，不论是 温和的改革，还是激烈的暴力革命，甚至通过武力实现国家独立，都 最终产生了一个新的政权和创设了新的法律制度。在新的国家和政权 建立后不久，又都以不同方式把本国或殖民地时期的优秀传统文化继 承下来，并作了适应新社会的改造。正象伯尔曼教授指出的：“每次 革命最终产生了一种新的法律体系，它体现了革命的某些重要目的， 它改变了西方的法律传统，但最终它仍保持在该传统之内。”*5西方 发生的许多大的革命起初先抛弃旧王朝的法律制度，但最后又不同程 度地回到旧法律传统中来，这样，历史发生巨变后法律仍保持很大的 连续性。为什么我国要摧毁旧法制和法律传统，西方国家都继承了自 己传统的法律呢？过去法学家的权威解释是，资产阶级革命是私有制 下的社会性质相同的革命，社会主义革命是公有制对私有制的性质完 全不同的革命，所以，无产阶级的革命就要彻底摧毁旧法制。这个理 论也相当多是对的，事实证明公有制和计划经济确实很少有对法律的 需求。但这个理论解释不了为什么我国正在大量学习、借鉴西方国家 的法律和港台地区的法律的现实。 从世界历史的经验看，人们也很难否定，革命时期摧毁法制的必 要性。问题是这种摧毁行动的动因是出于革命时的感情因素，还是出 于对法律本来的蔑视。如果出于前者，它会在革命情绪过去之后重新 审视传统的法制，建立发展新法制。如果出于后者，它会对旧法制采 取永远不屑一顾的摈弃和批判的态度。1949年摧毁法制对法制建设的 影响也许主要不在于摧毁本身，而在于宣布要以蔑视批判态度对待一 切的法律、法律观念和西方法律价值，使中国法制建设一开始就在一 个极窄的小天地里进行，并使新政权的建设者们大大强化了对法制的 蔑视心理。我国新生的人民政权之所以要摧毁旧法制，直接的原因与 取得政权采取的革命手段有关。我国革命是在两个政权极为敌对的情 况下，采取最为激烈的斗争方式，革命的目的就是推翻旧的政权和秩 序。在这种情况下，摧毁旧法制是必然的。在古今中外历史上，只有 在缓慢的改革和温和的革命时，新旧政权的法律交替才得以延续，激 进的革命往往导致对旧法制的摧毁，那怕是暂时的摧毁。历史上的法 国大革命摧毁了旧法制，建立了革命法制。中国汉朝刘邦开国之初也 宣布废除秦法，颁布自己的约法三章。在马克思主义指导下的中国共 产党人的革命更是人类历史上的一次彻底革命。根据马克思著名的无 产阶级革命理论：“工人阶级不能简单地掌握现成的国家机器，并且 运用它来达到自己的目的。”*6就是说，无产阶级的革命必须打碎旧 的国家机器，也包括废除一切旧法律和司法制度。中国共产党人与国 民党政府势不两立，在那残酷的内战年代，国民党大肆屠杀共产党人， 共产党人被迫选择革命手段摧毁国民党政权，是可以理解的。而这种 手段必然导致对旧法制的摧毁。 尽管剧烈的暴力革命是导致我国摧毁旧法制的重要原因，但还不 是最主要的原因。剧烈的革命不仅在中国发生过，法国历史上发生过 许多革命如法国大革命，1793年雅各宾革命和1848年的巴黎公社，还 有美国的独立战争等。凡激进的革命往往是革命后有短期的抛弃旧法 律时期，但一旦国家需要恢复秩序或理性地走上正规化以后，旧的法 律传统又会不同程度地得到恢复和继承。象中国这样尖锐对抗，你死 我活的革命，导致废除旧法制也属正常。但问题是，它在革命后一直 没有再恢复传统。假使1949年国共最后通过谈判统一，摧毁法制也许 还是必然的。因为，共产党在同国民党谈判的条件中首要的就是提出 废除旧法统和旧宪法。 摧毁旧法制更深刻的原因来自共产党人对法律的理解，根据马克 思主义对法律最精典的理解，法律仅仅是统治阶级的意志，而且是取 得政权的阶级通过国家机器将自己的意志变为国家法律，法律是实行 阶级统治的工具。资产阶级法律是资产阶级的意志，因而是实行资产 阶级专政的工具，无产阶级取得政权后当然不能受制于资产阶级意志。 这一法律观就必然会得出对敌对阶级法律的彻底否定和蔑视态度，毫 无借鉴和容忍的可能。在共产党人看来，有了什么样性质的国家政权， 才有什么样的宪法和法律，才有什么样的法统。被统治的阶级必须用 暴力推翻旧的统治阶级的暴力，才能夺取政权。因此，革命的阶级必 须废除反革命的统治阶级的法律，重新建立自己的革命传统。可见， 对法律本质含义的阶级性和专政工具论的理解，是废除旧法律的根本 原因。 摧毁旧法律还有来自巴黎公社和十月革命的榜样。1871年的法国 巴黎无产阶级起义是第一个建立政权的榜样。巴黎公社成立以后，立 即宣告废除旧政府发布的一切反动的法令和指示，摧毁资产阶级的司 法制度，并颁布了一系列革命的法令，凡不服从革命法令的官吏和职 工将被立即开除。1917年俄国十月革命胜利后，先后颁布了五个关于 法院的法令，分两步宣布废除资产阶级临时政府和沙皇时代的基本立 法和司法制度。列宁还在党纲中要求法官“实现无产阶级的意志，运 用无产阶级的法令，在这种法令没有或不完备时，遵循社会主义的法 律意识，扫除被推翻的政府的法律。”*7很显然，中国共产党废除旧 法律完全是根据无产阶级革命政权的榜样做的。 摧毁法制还与中国古代法律文化传统的影响有关。在中国历史上， 法与政权联在一起，法依附于权力，为政权所掌握。而不是象西方社 会那样，法律与政权保持较大的独立性，法官和法学家形成独立的社 会阶层。特别是在古罗马时期和中世纪，一些法典都来自民间和法学 家的杰作，而并非都是统治者的意志。后来这些法律变成国家法律也 只不过是官方认可而已。如罗马时期最著名的法典《查士丁尼法典》 就是一批法学家的杰作。*8著名的日耳曼法是一种世俗性的法律，是 日耳曼部族的习惯法汇编。*9而伊斯兰法完全是一部伊斯兰教经义《 古兰经》。*10 中世纪的教会法、城市法也都来自民间和地方，而不 源于皇帝和统治者。只是后来国家强大后，皇帝的敕令、律等越来越 多编入法律汇编，皇帝对民间法律加以认可而普遍推行。从西方国家 的法律生长过程可清楚地看到，法律来自民间和社会，它并非是统治 者的意志、工具。法律与政府有一定的距离，而法官独立于政府，甚 至对王权形成一定的制约。最典型的事就是英国在16世纪代表王权的 星法院和衡平法院迅速发展，取代民间自然发展起来的普通法院。普 通法院与议会结盟反对王权专制，强调普通法高于王权的衡平法，甚 至国王的意志。以大法官柯克为代表的普通法院的法官，不仅抵制了 代表王权的法律的发展，而且抑制了王权的专断。西方社会这种法律 制度，法律与封建王权的独立性，甚至成为制约王权的革命力量。所 以，西方才出现在资产阶级革命时期不但没有废除旧法制，在一些国 家（象英国），革命成功一直是通过法律的手段同王权作斗争。这种 法律和传统决定西方国家的人们把法律更多地看成是自己国家的文化 和历史，而不仅看成是政权的附属物，而他们都非常珍惜自己的文化 和历史。 在中国的情形完全相反，没有民间法律，“法自君出”，施之于 民。没有民间独立的法学家，甚至没有独立的法官职能。法律与政权 密不可分，行政长官集行政司法与一身，法律是行政的一部分，是君 主的意志，王权的手杖。在长期的封建社会中，封建王法、家法对广 大劳动人民残酷有加，使广大劳动人民对法律本身产生了一种强烈的 敌视和厌恶感。这种情形与我们今天理解的法律概念很相似的。所以， 推翻政权就要摧毁法制。在中国近代史上，这种对法律的态度不是反 复被演练着吗？而共产党领导的革命是劳动人民的革命，因此在劳动 者取得政权以后，对废除旧法律的行动是最容易接受的。 摧毁旧法统是新中国法制建设史上的重大事件，它对后来的中国 法制建设产生了巨大影响。在当时条件下，摧毁旧法统是一种必然的 选择。我们很难设想，在中国这种由于你死我活的阶级斗争而采取激 烈的革命手段夺取政权的情况下，新政权能平心静气地采用旧法制。 不管当时的革命行动在今天看来是多么过火，我们今天仍没有任何理 由指责摧毁旧法制这一革命行动本身的正当性。否则，我们简直是在 亵渎先辈的崇高英灵。尽管在中国背景条件下摧毁法制有它的必要性 和合理性，但我们从今天的观点来反思它，摧毁旧法制对后来的法制 建设产生了很大的消极影响和不良后果。 摧毁旧法制的直接后果是使中国从零开始漫长的法制建设历程。 法律在非正常环境下生长，使法律的作用和形象受到扭曲。建国之初 百废待兴，社会秩序混乱，经济一片萧条，亟待恢复，革命的敌对分 子和残余土匪危害政权稳定。新政权在这样一种险恶条件下开始法制 建设，客观上使政府无暇顾及法制建设。镇压敌对分子，整顿社会治 安，恢复发展经济，是新政权的首要任务。在此环境下为此目的而创 建起来的法制，就很难免带上阶级斗争和政治工具论的印记。马克思 主义关于法的阶级性和专政工具的理论在此时得到最好的印证和运用。 于是，新中国的立法就是从《惩治反革命条例》，《惩治贪污条例》 和《治安管理条例》开始的。因为，一切旧法律已摧毁，全部的法律 和法学就从阶级斗争的这块基础上出发。 在这种非正常情况下建立的阶级斗争法律，使法制建设一开始就 初浅化、片面化、简单化。我们知道，一个社会法制的生长是个长期 自然的过程。截断法源，又对一切法律文化、传统采取批判和蔑视态 度，新的法律怎能一下凭空产生出来呢？所以，刚开始法制建设时， 法制建设者们觉得没有经验，试探心态就特别强烈。这样就导致立法 过于原则、纲领，把现有的态度简单地转化为法律，就成为法制建设 初始阶段的必然。可叹的是，建国初期客观条件造成的这种不得已而 为之的方法，后来者竟把它作为立法经验确定下来，如提倡“法律宜 粗不宜细”、“法律是政策的定型化”等，仍作为今天立法的指导方 法，实是有些误解。以致今天的许多立法还停留在原则性、纲领性、 政策性水平上。这就是摧毁旧法制对今天法制建设仍有的消极影响。 使法律成为政治的附属物，法律的权威难以建立。摧毁旧法制后， 由党来重建法制，这就使党的权威置于法制之上。道理很简单，如果 先有一定的法制和规则，然后有政权或组织就可能屈从于已有的法律 或规则。如果先有政权或组织，然后由这个政权组织来为自己制定规 则，这个规则就会服从于这个政权或组织。而中国是共产党领导通过 革命取得政权，先废除了一切旧的法律和规则，再由共产党自己来建 立政权和法制。法律就成了仅仅实现它的意志和目的的手段，而难以 成为约束本身行为的手段，列宁说，法律是阶级力量对比关系的反映。 革命胜利后，共产党代表的无产阶级力量占绝对优势，没有什么其它 相对力量可以匹敌，法律也就唯独成为党的意志的附属，不可能成为 社会不同力量妥协的产物，从而去协调各种社会关系和利益。现在， 颇为流行的一句话：党领导人民制定法律，也领导人民遵守法律。就 反映了这种状况，党守不守法，主要倚仗党本身的觉悟和自觉性。 废除旧法律也是造成法律长期依赖于政策的重要原因。在废除旧 法统后没有法律可依，党靠制定大量政策来运作国家。当党和国家觉 得靠政策运转国家比靠法律来得容易、方便时，对法律的作用也很难 引起重视。当某些规则必须以法律的形式表现时，法律也不过是政策 的注解和运用。党在废除国民党旧法律的指示中，要求司法审判时有 法律依法律，没法律依政策。这给政策以合法的司法地位，从而造成 党和国家长期依赖政策的状况。彭真在总结过去不重视法制的经验教 训时说，过去为什么不重视立法？总觉得有党的领导，有方针政策， 迟搞几天也不要紧，结果拖了下来，贻误了事情。*11 这种依靠政策 的观念相袭成习，难以改变，严重妨碍了法律的生长和发育。 摧毁旧法制导致另一后果，就是对苏联法制和法学理论教条主义 式的全盘照搬。由于摧毁法制导致旧法学理论被批判。没有理论，又 没有自己的经验，从何建设自己的法制，只有照搬苏联的理论和经验。 50年代苏联法学和法制建设对中国法学和法制建设造成了极大影响， 它就是为适应填补中国法制建设空白而引入的。高铭暄教授在谈到刑 法的这段历史时说，摧毁旧法制后，旧法观点否定了，不等于新法观 点的诞生，在这中间空白需要填补，正在这个阶段，中苏关系全面热 化，为填补这一空白提供了契机，一时之间，大量翻译的苏联刑法教 科书开始引入我国刑法学界。*12 苏联法学的进入大大强化了中国阶 级斗争法学理论，助长了法学的教条主义，影响了中国法制的发展。 摧毁法制的行动还反映了中国传统社会中，贫民社会对官府、法 制的蔑视、惧怕、对抗心理。历史上有许多农民起义大都捣官府、毁 法制、衙门被看成是腐败、黑暗、冤屈的场所。不过，历史上农民起 义成功的少，或者一旦成功领袖们难逃皇袍加身梦，取得政权后旧法 会重新启用。1949年这次革命是一次彻底的革命，而且取得了政权， 中国贫民蔑视法律的传统社会心理，被上升为一种国家的普遍意识和 国家政策，并在社会公众中强行推行，从而强化了中国社会对法律的 蔑视心理。这是造成1949年后长期轻视法制、公民法律意识淡薄的重 要原因。 摧毁旧法的行动客观上造成了中国法律文化的中断。问题是这种 中断是否利于历史的进步。中国传统法律文化都是糟粕应予抛弃，还 是有些优秀的东西呢？今天我们党在提倡弘扬民族文化的时候，这个 问题已经有了部分答案。历史不能割断也不应割断。彻底否认自己的 文化决不利于民族的发展，包括法律文化的发展。革命和改革（或改 良）是社会发展的两个轮子。在一个社会中，过于高压的统治，会压 制该社会内部自然的发展潜能，窒息社会创造和改革的可能，社会矛 盾积聚，必然导致革命。在这种情况下，革命是必然的、必要的、合 理的，没有革命，社会不能发展。在一个开明、民主的社会中，社会 有自我发展的能力，人们的能力能得到较好发挥，社会矛盾的积累， 能通过不断的改革和改良来解决和消除。不断的改革避免了间歇性革 命的发生，同时它保持了社会的持续发展。经常的适时改革，更有利 于推动社会发展协调。因而，它也更好地保持了传统，革命虽然也是 推动社会发展的动力，但革命的破坏性和对历史文化的中断，大革命 有时伴随着大倒退。所以，革命频繁的社会远不如适时改革的社会发 展得快和顺利。历史上很多革命是旧社会逼出来的，我们不能指责革 命。但我们必须认识到革命的副作用和极大的消极影响。法制的发展， 是摧毁旧法制还是改革旧法制也是类似的道理。如果把它作为自己民 族和历史的一部分，作为一种文化现象，那么，对旧法律和外国法律 的态度完全不同了。可能今天中国的法律也象文学艺术和历史一样丰 富多彩，而吸引世 人。 面对1949年的革命，我们也许要问，如果不摧毁旧法律，继承是 可能的吗？就当时的客观情形而论，继承旧法统几乎是不可能的，这 是由当时的革命状况决定的。已故的张友渔先生在总结这一历史时指 出，解放初，我们废除国民党的“六法全书”，这是完全正确的，因 为“六法全书”代表国民党的法统，不废除这个法统我们就不能确立 自己的革命法制。但是，废除“六法全书”，并不意味它的所有规定， 我们一概不能加以利用。对“六法全书”作具体分析，有些东西部分 要否定，部分可以用。情况不是完全一样的。*13 这一评价是相当客 观的。从总体上说，即使当时把法律体系继承下来，绝大部分法律在 革命以后，由于社会结构的彻底改变而不能使用。譬如，在法律中， 最具继承性的法律是民法，民法是商品经济社会最适用的法律。在 1949年后，中国农村实行了合作化，特别是实行人民公社化，在城市 完成社会主义改造以后，民法的基础就不存在，民法在这个社会中已 基本上不需要了。因为，城乡居民除了必须的生活资料外，几乎没有 什么可作为私人交换的商品了。经济的运作是靠计划和行政命令，而 一切民事纠纷，包括婚姻家庭纠纷，都由被严密组织起来的人们自己 的单位解决了。从这次革命的性质、特点和彻底性看，新旧法律没有 继承，更深层的原因是新的经济结构和当时的社会结构决定，新的经 济、社会结构从根本上是不需要法制的。但是，如果对旧法统采取总 体上摧毁，而对法律抱着可以继承的态度，而不采取批判一切，蔑视 一切的态度。对具体法律具体分析，一些法律的基本理念，如正义、 平等、公正，法律权威、尊重法律，诚实、守信等等，给予保留下来， 一些解决纠纷的具体规则、程序继承下来，新中国法制建设的起点就 不致于如此低，恐怕后来也不会遭如此劫难。看来，严重的问题不在 于摧毁旧法制本身，而在于摧毁一个社会的法律权威，摧毁了人们对 法律的尊重和信念。 总之，1949年摧毁旧法制的革命行动在中国具有历史的必然性， 如果在今天借历史和开放给我们的慧眼来公正评判的话，我们决没有 理由否认这次摧毁行动的正义性，但如果要说它有什么过错的话，错 误不在于摧毁法制本身，而在于宣布要以极端蔑视的态度对待一切法 律及其文化和传统，由它而强化的法律虚无主义思想和造成的以政策 代替法律的后果，这对新中国法制建设产生了极其深远的消极影响。 （作者单位：全国人大常委会办公厅） 注释： *1正当我研究这一问题时，我有幸读到美国哈佛大学著名教授伯 尔曼（ harold J．Beman）的《法律与革命──西方法律传统的形成》 （由贺卫方等译）一书。他对革命与法律问题有许多精辟见解。 *2[美国]伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》， 中国大百科全书出版社1993年版，第34页。 *3《马克思恩格斯全集》第23卷，第805页。 *4同上第3卷，第395页。 *5[美国]伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》， 中国大百科全书出版社1993年版，第23页。 *6《马克思恩格斯全集》第2卷，第434页。 *7《列宁选集》第3卷，第764页。 *8由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第66-67 页。 *9同上，第93页。 *10同上，第87页。 *11《发展社会主义民主 健全社会主义法制──有关重要论述 摘编》，法律出版社1988年版，第174页。 *12高铭暄：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版 社1993年版，第9页。 *13张友渔：《关于法制史研究的几个问题》，《〈法学研究〉 一百期优秀论文》，《法学研究》编辑部编，1995年12月版，第4页。 |