市场经济作为一种基本经济体制在我国已由宪法予以确认。（市
场经济就是市场经济，是相对于自然经济、商品经济、计划经济等经
济形式而言的，不存在所谓的“社会主义”与“资本主义”之分，所
以宪法中市场经济前面掩耳盗铃的“社会主义”四字可以略去）。在
此前提下，尤其是近几年来，劳动关系也日益市场化和契约化，而不
再仅仅是国家计划的一个组成部分。因此尽管经济法究竟是一个新的
法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争
辩，但劳动法作为新学科这一事实却毋庸置疑。可是，我国的《劳动
法》制定于1994年，受当时条件的限制，却对一些国际上通行的重要
制度没有相应的规定，罢工制度即是一例。

　　罢工可分为个人罢工和集体罢工，对个人罢工来说，即便不从
《劳动法》规定了劳动者享有选择职业的权利角度来说，仅凭常识而
言，个人当然可以选择工作或不工作，所以个人罢工，如无暴动或其
他犯罪行为，便不能受刑事制裁。因此是否继续工作完全是个人选择
和契约的问题，可能需要承受的最多也是民事上的责任而已。值得讨
论的是集体罢工，事实上一般意义上的罢工也是指集体罢工而言，本
文如无特指，下文的“罢工”即指集体罢工。

　　首先，罢工是否是劳动者的权利？对此问题是不无争议的，因为
我国宪法规定劳动既是权利又是义务，而劳动法第三条又规定“劳动
者应当完成劳动任务”，那么劳动者似乎不应当享有罢工的权利的。
但是笔者认为：上述理解是不准确的，罢工应当是劳动者的一项权利。
理由如下：

　　一、罢工是市场经济的必然产物。

　　在计划经济体制下，国家计划对企业的生产经营起着指导和制约
作用，因此劳动关系的主体被不正常地表现为国家和职工之间的直接
关系，而最起码在理论上这两者被认为都是以满足社会总体利益为最
大利益的，双方没有根本的利益冲突。但在市场经济体制下，企业的
存在是以实现自身利益的最大化为目标，企业的所有者和经营者在市
场规律的作用下，必然以追求经济效益为主要目标。而劳动者是以改
善自身境况（包括工资福利待遇、工作条件、心理满足等等）的天然
愿望作为自己追求的目标的。这种经济利益上的矛盾，决定了劳动关
系主体双方的矛盾冲突不可避免。这些矛盾并非总是可以得以及时而
公正地解决，罢工正是劳动者在集体劳动争议得不到及时公正解决时
所采取的最激烈的抗争形式。这种现象在一些沿海地区的外商投资企
业中，由于资方随意延长工时、克扣工资、拒绝提供必要的劳动保护，
甚至侮辱、体罚职工，导致劳资关系恶化，罢工事件骤增。

　　二、罢工权是法律发展的需要。

　　作为劳动法律关系，在罗马法中曾被划入“物权”范畴：劳动者
作为奴隶，不过是主人的财产和物。也可以被用来以近似于物的租赁
的方式进行“雇佣租赁”。相反，中世纪的劳动关系建立在“人身权”
基础之上：劳动义务产生于人身隶属性，导致对雇主的服徭役义务
（但劳动者有要求雇主保护和照顾的权利）。近代的劳动关系则建立
在“债权”的关系之上，以民法的契约自由为其基础，但因为劳动者
和雇主经济上的强弱关系不平衡，所以劳动者处于弱者的一方，其权
益无法得到有效的保护，实质上就是把劳动力作为商品，其侧重点仍
然在于劳动力这种“物”，而不在于人。

　　当代的劳动法则强调保护弱者，相对于近代的“契约自由”（这
也是当代民法的基本原则），更着重于“人身自由”，即将劳动法律
关系作为人身权利关系设立。它表现为通过“强行法律”对契约自由
进行法律限制（保护工人），使劳资双方在新的基础上重新达到动态
平衡。尽管如此，个别劳动者面对企业不免势单力薄，但同一行业全
体或多数劳动者有组织地使用罢工这个“最后理性”（ultima ratio）
时则显得强大有力。于是，从19世纪末到20世纪上半叶，随着罢工事
件的普遍发生，一些国家对集体劳动争议先后摒弃了放任自流的不干
预政策，相继进行立法，其中当然地包括了对“工业行动”（包括工
人罢工和雇主闭厂两方面）的立法规定。罢工普遍地成为了一项权利。

　　既然罢工现象是市场经济体制下，由劳资双方的矛盾所必然导致
的社会现象，而且为当代保护弱者的劳动法律思想所认可，那么就不
能再遮遮掩掩，有必要成为劳动者的权利。否则，从实际上讲，即使
国家宣布一切罢工为刑事犯罪，法院仍无法使成千上万的工人受法律
制裁。

　　对罢工现象我们的法律界不能再采取回避问题的驼鸟政策（据动
物学家证实，这对驼鸟是冤枉的，谨向驼鸟致谦），而应该承认罢工
权，解决矛盾，将罢工纳入法制化的轨道，使其有法可依，以防影响
社会安定，或由劳动争议的经济性罢工转化为政治性罢工。

　　三、我国罢工权的法律依据。

　　罢工权实际上是公民言论自由（言论自由字面含义过窄，并不能
包括意见自由的全部，属立法用语上的不科学之处）和结社自由的自
然延伸。宪法上的言论自由应作广义理解，即意见自由，是指公民有
权通过各种方式自由地表达自己的意思，这是包括我国宪法在内的各
国宪法所公认的一项公民的基本权利，而罢工则是劳动者表达自己意
思的一种特殊方式，有明确的目的性，并且是非暴力的，在一定条件
下，不影响到除企业主外的其他人的合法权益，罢工这种特殊的言论
自由权利的行使并不违法。

　　我国大陆的四部《宪法》中，1954年《宪法》中没有罢工权的规
定；1975年和1978年《宪法》中增加了公民有罢工权的规定；1982年
《宪法》又取消了罢工权。但这种取消，并不意味着罢工权在现实生
活中归于虚无，取消的只是法律保障，只是意味着不予提倡。按照法
理上的“法不禁止即自由”的原则，因此，罢工并不违法。而结社自
由也为大多数国家的宪法所确认，这就使得集体罢工与个人罢工之间
取得了沟通，在理论上讲两者并无二致。也就是说，既然个人罢工不
是违法行为，那么劳动者为了罢工而结社，并举行罢工，就也不是违
法行为。

　　事实上，我国《工会法》第25条规定：“企业发生停工、怠工事
件，工会当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可
以解决的合理的要求，尽快恢复正常秩序。”这实际上也是默认了工
人罢工的权利。

　　虽然我国宪法规定劳动既是权利又是义务，但因为国家也没有规
定相应的服徭役制度，这个“义务”并无落脚之处，也无相应的制裁，
所以实际上只是一个口号，只是为了表明“不劳动者不得食”的政治
立场而已。现实中的劳动义务并不是作为宪法义务而产生的，只是根
据劳动合同而产生的契约义务而已，也就是说这种义务是作为劳动法
这样一种社会法上的概念，而不是宪法这样一种公法上的概念。劳动
法第三条规定的“劳动者应当完成劳动任务”也是建立在这种契约义
务基础之上的，是没有发生劳动争议的正常劳动情况下的法律规定。
而罢工的发生，是集体劳动争议的最后手段，此时劳动契约本身就受
到了挑战，并且罢工往往是以强者（企业方）欺压弱者（劳动者）而
引起，何方违约尚需查明，这种单方的契约义务当然不能作为依据。
若在明确责任之前贸然剥夺劳动者的罢工权，则等于剥夺了劳动者一
方以最强烈的方式表达自身的意思、对抗强者的权利，加剧了其先天
的力量不足的状况，不符合当代劳动法的精神。

　　四、我国罢工权是与国际接轨的需要

　　法律是反映社会现实，并为社会现实服务的，随着我国的改革开
放，经济越来越与国际接轨，这就要求一些法律也要反映这种现实，
而不能闭门造车。

　　马克思揭示了资本家的本性在于不择手段地攫取剩余价值，而事
实上我国打开国门吸引外资后，确有一部分外资企业在带来先进管理
方式的同时，也乘机榨取工人的劳动，一些国内企业也逐渐步入这一
行列，企业不公正对待工人甚至侮辱、体罚工人的情况时常见诸报端。
大多数国家都规定的罢工权是工人作为弱者对抗这些情况，取得平衡
的有力工具，罢工权的实施有利于使争议事端引起各方面的重视，导
致争端的及时有效解决，这已为国外的大量经验所证明。所以我国在
实行市场经济的同时，也应当在这方面与国际接轨，以保护本国劳动
者的合法权益。

　　其次，在论述了劳动者应当享有罢工权后，我们可以讨论第二个
问题：罢工权究竟应不应当作为一种宪法权利？有人认为“既然大多
数国家的宪法都把罢工权作为公民的一项基本权利”，我国也应当如
此规定。实际上这是一种误解。笔者认为：罢工权是劳动法上的权利，
而不应是宪法上的基本权利。

　　考察各主要国家的宪法，明文规定罢工权的仅仅有1940年前的爱
沙尼亚一例而已，（爱沙尼亚1940年加入苏联，此后至今的宪法不知
有无修改，因资料所限无法查证其现行宪法有无关于罢工权的规定）。
只所以有人会误认为罢工权是大多数国家宪法的规定，笔者认为可能
跟我国的1975、1978两部宪法关于罢工权的规定有关。

　　宪法规定的是一个国家的基本原则，作为宪法规定的基本权利应
该能够表明公民的宪法地位，并且具有综合性，要涉及社会生活的各
个方面（例如平等权，就涉及到政治上、经济上、法律上、文化上等
等各个方面），这些权利是最基本、最重要的，是构成一国权利体系
的基础。而罢工权仅仅涉及到劳动法律关系这一社会生活的局部，显
然不具有宪法权利的地位。如上文所论及，罢工权实际上是言论自由
和结社自由这两个宪法权利在劳动法中的反映，因此罢工权应当作为
劳动法上的权利。这一权利应当在《劳动法》内作原则规定，而考虑
到罢工问题的复杂性，应再以单行法规作配套规定，以免破坏《劳动
法》的体系。通过这部单行法规明确合法罢工的条件和限制，对合法
的罢工予以保护，对非法罢工予以制裁。由于对罢工的保护与制裁方
法与其它法律并无多大不同，故下文着重谈谈罢工应受到的法律限制。

　　第三，对罢工权的法律限制。

　　毕竟罢工会影响社会的稳定，而且也必然会带来经济上的损失，
所以罢工权不能被滥用，必须以法律加以规范，对罢工权的限制主要
可以体现在以下几个方面：

　　一、目的性限制。即罢工一定要有明确的经济目的性，不能为罢
工而罢工以至对社会带来不必要的损失。例如法国对于罢工的规定就
失之过宽，允许工人每年有三个月的罢工时间，而企业还得照付工资，
搞得工人每年都相当于得到三个月的带薪假期，这显然与我们确立罢
工权的目的背道而驰。德国法律则在承认“工业行动”是集体谈判双
方的权利的同时，又规定只有当采取“工业行动”的目的是为了达成
集体协议时，“工业行动”才合法。德国的这种规定是比较明智的，
既有利于发挥罢工权的积极作用（当然为了法律上的平衡，“工业行
动”还包括了资方的闭厂，但主要的还是罢工），又控制了罢工对社
会的损害，更为可取的是把政治性的罢工也排除在了罢工权之外。笔
者认为，罢工既然是作为劳动法上的权利，而不是宪法权利，当然应
该仅仅作为处理集体劳动争议的经济手段，至于政治性主张的表达，
则可以借助和完善宪法上的言论、游行、示威等自由以及选举等制度
来实现。以罢工来实现政治主张，因为不是针对某一具体的劳动法律
关系企业方当事人，所以一般而言必然规模大、时间长（政治协议的
达成较经济协议的达成更为不易，且程序上也更缺乏效率）、社会动
荡大，这样一来不仅社会付出的代价太大，而且更可怕的是极易被人
利用，在实践中也会与有些危害国家安全的犯罪相混淆，显得难以掌
握。所以对罢工的目的性限制必不可少。

　　二、组织限制。罢工是一种结社行为，为了使罢工有序进行，防
止行使罢工权对社会造成的不必要的损害，所以罢工应当有组织上的
保证，一般而言，各国的罢工大多由工会负责组织。尽管我国的工会
因为是国家组织的，具有准官方的性质，与劳工自由结社已有一定差
别，在这种情况下，工会能否真正地、完全地负担起组织罢工的职能
已值得考虑，但在我国目前的法律框架内，若允许由劳动者自行另行
结社组织罢工也是不现实的，对国家而言，失控的可能性也较大，所
以最起码在可以预见的时期内，只有由工会组织罢工方为合法，只需
对《工会法》稍加修正即可。

　　三、主体与行业限制。国家公务人员、司法官员（法官、检察官）
、军人不得组织和参加罢工；国防和与国防有关的行业禁止罢工。这
主要考虑到一来这些人员和行业与国家政局稳定、国防稳定有着极密
切的关系，社会不能承受这些人员罢工带来的危害；二来这些人员所
从事的是公务，而不是提供劳务，所以他们与国家之间的关系不属劳
动法调整，因此自然不享有劳动法上的罢工权利。例如美国法律规定，
政府雇员（包括政府所属公司雇员）罢工是非法的。参加罢工的政府
雇员应立即予以解职，而且3年内不得在任何国家机关中担任公职。
但笔者认为这里面对政府所属公司雇员不得罢工的规定过于苛刻，因
为政府所属公司里的工人与公司是劳务关系，受劳动法调整，只要这
些公司不属于与国防有关行业或从事与国防有关业务的，他们的罢工
权利不能被剥夺。

　　四、时间地点限制。在特定的时间和地点不得罢工，这些时期主
要是指：战争状态时、宣布进入动员状态或戒严的时候和地点、受灾
区域在抢险救灾时或有受灾的迫切危险区域在防险时、其它与国防有
关紧急状态时。

　　五、法律责任限制。罢工无论是否合法，只要没有其它犯罪行为，
不受刑事制裁，已由前述。但因罢工而发生的民事责任问题，则各国
法律甚为复杂。英国自1906年后，工会对于因罢工而起的损害，并不
负责；但经1926年的大罢工，而有1927年的《劳工争执及工会法》后，
工会须负责任。而法国则至今仍依1920年的法律，工会仍无责任。笔
者认为，非法罢工而造成的民事损害应当由组织者负责赔偿。但对于
合法的罢工，若依民法上的原理，由罢工者对企业的损失予以赔偿则
大有不妥，因为一来这样必使罢工失去了意义，企业方基于对民事赔
偿的预期完全可以对罢工不理不睬，不利于争端的及时公正解决。二
来也混淆了劳动法作为社会法强调保护弱者与民法作为私法强调等价
有偿的差别。至于说从法律公正的角度看，是否规定合法罢工不负民
事责任对企业方有失公允呢？也不是这样，因为罢工的起因是劳资纠
纷激烈冲突，往往是作为强者的资方违法或违约在先；罢工的目的是
为了促成谈判，以达成新的妥协；罢工的最终解决必为新协议的产生。
所以大多数的罢工解决不会象法庭宣判那样完全分清双方责任大小，
民事责任的承担也就无从谈起，更主要的是，企业方的损失因素往往
已经在达成新协议时加以考虑和体现了。所以笔者主张，对合法的罢
工，罢工方不需承担民事责任，以便使处于弱者地位的劳动者更好地
行使权利。当然这一观点可能有较多值得探讨之处。

　　六、其它程序上的限制。如罢工的申请、批准、宣布、期限、结
束等一些细节问题。

　　综上所述，罢工现象是市场经济的必然产物，罢工权是劳动者的
一项劳动法上的权利。罢工因其固有的影响力，如置之不理可能成为
一种不安定因素，因此，罢工立法应当得到高度重视，要运用法律手
段来解决规范罢工问题，保护劳动者正确行使罢工权利，维护社会的
总体秩序和稳定。

　　（曹呈宏）（学号：98077）

　　主要参考书籍和文章（教科书不列）：

　　1、（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，
1997年7月第1版。

　　2、王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社，
1997年12月第1版。

　　3、郭道晖：《论法的时代精神》，湖南出版社，1997年3月第1版。

　　4、赵端淳：《关于我国罢工现象的立法思考》，载《财经问题研
究》（大连），1999、1  P79－80。

　　注：引自杨立新民法网·网络法学院。
http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=43451&boardid=
35&Page=1