新《婚姻法》在第38条，新增加了离婚后不直接抚养子女的父或
者母，享有对子女的探望权。这是一个很有人文意义的法律规定，对
于离婚双方当事人的亲权将起着重要的保护作用，受到社会各界的欢
迎。

　　在没有修改《婚姻法》的时候，有没有这个探望权？事实上，在
《婚姻法》没有明文规定探望权的时候，在实际生活中也是有这个权
利的。夫妻离婚以后，独生子女只能由一方抚养；有两个以上的子女
的父或者母，也有可能将孩子交由一方抚养；即使是对几个子女分别
抚养，父或者母也有探望不归自己抚养的子女的必要；而现在的绝大
多数家庭都是独生子女，只能将独生子女有一方抚养，另一方享有探
望的权利。离婚，只能消灭配偶关系，并不能消灭血缘关系，也不能
消灭父母子女之间的亲情。因此，不论法律是不是有明文规定，夫妻
离婚后，都是要探望自己的子女的。在《婚姻法》对此没有规定的是，
当事人离婚就要进行约定，出现争议，要进行调解或者判决，但总不
是理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了
前台，成为了名正言顺的法定权利。它的后果，就是确定，探望子女，
在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务的，就要承担法律责
任。可见，对一个真正的权利，不论法律是不是明文规定，它都是一
个权利。让该规定的权利都从幕后到前台，就像探望权一样，从一个
见不得人的“童养媳”解放出来，登堂入室，成为一个堂堂正正的大
家闺秀，是非常必要的，不然还要法律干什么呢？法律规定探望权是
一个好事，值得庆贺。

　　在原来的《婚姻法》修正草案中，这个权利不叫探望权，而是叫
探视权。修正案正式通过，改为现在这个称谓。有人问为什么不叫探
视权而叫探望权？这是因为在法律上，探视已经用在了对在押人犯的
探望，在生活中，对在医院就医的的患者的探望也叫做探视。为了避
免在概念上的混淆，也不至于将对子女的探望与对在押人犯和患者的
探视混为一谈，故而叫做探望权。

　　在我国台湾，民法也有这样的规定，称之为会面交往权，与我们
规定的探望权是一样的。

　　这个权利究竟是什么性质？很多人都不清楚，究竟是监护权，还
是配偶权，还是其他的什么权利？这个问题不搞清楚，很多问题就会
随着也搞不清楚。

　　我认为，这个权利既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，
而是亲权的内容。我们设定一个前提，就是被探望的对象只能是未成
年的子女，因为已经成年的子女接不接受探望，完全有识别能力，可
以自己做出决定，只有未成年子女才是被动地接受探望。这个前提是
成立的，那么，父母对未成年子女的权利，就是亲权，是对未成年子
女的人身和财产照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，
是亲权的支分身份权，即亲权的具体内容。这种权利不可能是监护权，
因为没有直接抚养子女的父或者母，既然没有直接抚养，当然就没有
监护权。同样，它也不会是配偶权的内容，因为这是对子女的权利，
不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶关系已经消灭，所以
探望权不能成为配偶权的内容。

　　身份权都是法定权利。因此，在离婚的当事人之间，应当按照法
律的规定，对探望权怎样行使，进行约定，并且应当遵守协议，不得
违反。正如《婚姻法》第38条第2款规定的那样：“行使探望权利的
方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”当事人
在协议离婚，或者在判决离婚时，应当在这个问题上，协商出一致的
协议，约定好探望的时间、地点、次数等等。如果在协议离婚或者在
诉讼离婚中，对此协商不成的，则应由人民法院依法判决。

　　这种约定探望权内容的协议是什么性质，也值得研究。按照一般
的道理，应当是合同性质。但是，在婚姻关系上，更多的人反对将关
于人身关系的协议称之为合同，例如结婚，既然是双方自愿结为夫妻，
共同生活，为什么不能把缔结婚姻关系的协议就叫做结婚的合同或者
契约呢？道理明确，不一定就在使用上没有障碍。其中的原因，不能
说得太清楚。这种约定探视权内容的协议，大概也是这样，也就先糊
涂一点，可能会更好地解决理论和实践上的问题。一方违反协议造成
对方精神损害的，要承担赔偿责任，就顺理成章，认定为契约或者合
同，对确定精神损害赔偿责任倒是有了障碍了，因为不能基于合同关
系请求精神损害赔偿。

　　探望权可以中止。如果父或者母行使探望权，会不利于子女身心
健康时，人民法院有权中止当事人的探望权。要注意的是，探望权可
以中止，但是应当由法院决定，而不是由对方当事人决定。对方当事
人禁止或者妨碍以至于宣告“中止”当事人行使探望权的，构成侵权
行为，虽然《婚姻法》没有规定，但是可以依据法理，确定侵害亲权
的精神损害赔偿责任。探望权中止的事由消失以后，被中止的探望权
予以恢复。

　　前几天，网友谈论新《婚姻法》，谈到了探望权，一位台湾的网
友Come From taiwan非常热心，贴上了一份台湾法院判决交往会面权
的判决书，很能说明问题。该案双方当事人原有婚姻关系，并育有一
子，嗣于1996年9月6日协议离婚，并已办妥离婚户籍登记。依离婚协
议书约定，婚生子由被告监护，原告得每周探视一次，惟应于每周五
以前与被告确定探视时间为周六或周日。探视时段自上午十时起至下
午八时止，时间届至，乙方应立即交还子女予甲方，履行地为甲方之
住所地，甲方无正当理由不得拒绝乙方之探视。而自1997年5月30日
起至同年7月11日原告起诉时止，原告已有六次未能探视该子。据此，
原告诉请被告履行协议，保障交往会面权的形式，并按照约定承担六
次不得行使该权利的违约金。

　　法院判决，准原告与双方当事人所生之子会面交往，被告应于每
周六或周日上午10时整将该子交付原告探视至该日下午八时止。关于
违约金，法院认为这项约定为有理由，但是约定的数额过高，应予削
减，改判为每次违约支付3万元新台币，被告应给付原告新台币18万
元及其利息。

　　这份判决，是一个很好的参考。但是，如果将未能探视子女的违
约金改定为侵害亲权的精神损害赔偿金，可能就更适合我们的情况。

　　注：引自检察日报正义网·杨立新签约评论。2001年5月14日。
http://www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp?id=35721