立法也应建立回避制度

司法部司法研究所 刘武俊
  人类的任何一种活动从本质上讲几乎都可以归于游戏的范畴。政
治是权力的游戏,经济是财富的游戏,体育是肢体的游戏,学术是知
识的游戏。从博弈论的角度讲,遵守公平、公正的游戏规则乃是人类
活动的应有之义。程序正义是一切合理的游戏规则的基本理念。现代
意义上的程序正义源于英美普通法系的“自然公正”原则,其中,
“任何人不得做自己案件的法官”是“自然公正”原则的重要方面。
“任何人不得做自己案件的法官”,其实就是指回避,回避是程序正
义的应有之义,即任何人不得参与对关涉自己利益的决定的制定或事
务的处理,否则就难免有失之公允之嫌。回避制度的法理意义就在于
通过“作茧自缚”式的时空隔离将恣意、私情等影响或干扰公正决定
的可能因素予以最大限度地排除。

  回避的必要是以对人性的不信任为前提的,以对自私、恣意等人
性的弱点防范为目的:人其实是一种会偏心的怪物,任何人都不可能
完全平等对待每一个人,在同样的环境中,一群有特殊关系的人往往
比另一群仅存在普通关系的人更容易作出图谋不轨之举。因而,通过
回避制度的设立实行职务回避、地域回避、职业回避及公务回避等,
使行使权力的官员和与其有特殊关系的人相对隔离,在客观上可以减
少以权谋私的机会,显然有利于在一定程度上遏制权力腐败现象。

  在现代法治社会,回避的理念应当渗透到国家公权力作用的方方
面面,尤其是立法、行政和司法领域。相对而言,回避制度在中国的
司法领域最为成熟,最高人民法院已经专门颁布了具体落实回避制度
的司法解释,司法回避已由原则性的理念落实为可操作性的具体制度。
另外,在行政回避领域,有关公务员管理的条例也规定了公务员的任
职回避即公务回避。值得注意的是,立法回避尚未引起真正的重视,
立法尤其是行政立法和地方立法中的部门或地方利益保护主义现象在
一定程度上与立法回避理念的匮乏和立法回避制度的缺席有内在的关
联。依我之见,为有效克服行政立法中的部门利益保护主义倾向,有
必要在行政立法中树立立法回避观念,凡直接涉及某行政部门利益的
立法起草工作,该行政部门原则上应当回避,不能参与更不能主持起
草工作,应由地位相对超脱的国家权力机关有关专门委员会或委托有
关方面的专家学者代为起草。实践证明,立法回避是防止“劣法”滋
生的必要的程序屏障。

  当然,回避并非根除权力恣意和权力腐败的灵丹妙药,它其实只
是权力监督机制在时空维度上的一个环节,但作为一种制度化的理念
和设置,回避的现实意义不可低估。回避意味着时空维度上的距离,
而适当的距离往往是产生公正的必要条件。

  回避并非一种可有可无的姿态,而是一种关涉“程序正义”的理
念和规矩。我希望滥觞于司法诉讼实践的这一文明理念能走出法庭,
广泛播撒到社会生活的方方面面,真正成为现代法制社会的一种集体
性的共识和制度化的常识。

  注:引自人民法院报2001年05月15日。
http://www.rmfyb.com.cn/public/detail.asp?id=23612