线索

　　《检察日报》2001年4月25日的法治评论周刊发表了张莹辉的文
章《法律讲座——务实胜于玄学》。文章对应聘到司法机关举办法律
法律讲座的专家的相关观点提出了质疑。

　　这篇文章说：“一些学者对现行刑法张口辄批，闭口就骂，名曰：
不仅要‘知其然’，而且要知其‘所以然’，并且要知其‘所应然’；
对照着‘应然’，‘其然’是荒唐的，‘所以然’也是站不住脚的。
仿佛现行刑法与他前世有仇，旧世有怨似的。”该文作者进而认为：
“相对于基层司法人员的业务培训来讲，重要的在于如何把握好现有
的法律，如何利用好现有的法律去解决实际问题，使司法实践不至于
与现有的法律相冲突。而不是去专挑现行法律的刺儿，一味地解构现
有法律。这种缺乏建构的做法，往往会给一些法律素养薄弱的司法人
员造成一种莫衷一是的错误观念，在司法实践中形成更多的低层次的
错误，并容易招致许多人为的恶果。”最后该文作者建议：“在做这
种性质的讲座之前，有必要先对培训对象及其工作实务做一个比较充
分的考察，有针对性地去廓清疑难问题，提出异议，摆出观点，这样
做的效果或许会更好些。”

　　引子

　　“把握好现有的法律，并利用它去解决实际问题，做到司法实践
不与法律冲突”，这固然是相当重要的，甚至也是司法活动应当追求
的一个目标。然而，这一目标的实现得有一个必要的前提条件，那就
是所司之法必须是完美无缺的，如果法律本身语意含浑艰涩，或者存
在漏洞，或者规范冲突，那么，司法者将难以把握，更遑论用它去解
决实际问题，在法律本身冲突的情况下，要做到司法实践与法律不相
冲突，也只能是一个奢求了。

　　以下的故事，不仅仅是为了证明刑法存在漏洞，更是为了寻求一
种出路，即司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，
并尽量使司法与法律的意旨相符。

　　故事

　　第一则：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！

　　公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，
进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，
犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12%。根据刑法第201条
第1款的规定，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额
在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税
数额1倍以上5倍以下罚金，犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，
公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉
过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗
漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，
占同期应纳税额近20%。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充
侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在
刑法第201条的规定。

　　刑法第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁
帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机
关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少
缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并
且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予
二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数
额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并
且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷
税数额一倍以上五倍以下罚金。”按照该条规定，前述案件如果按照
公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12%），符合刑法规定，
构成偷税罪无疑，而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20%），
反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个
可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：
偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不
满10万元，本案偷税比重为20%符合刑法规定，但偷税数额达15万元，
显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅
度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数
额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15
万元符合刑法规定，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%，
未达到30%这一定罪下限。

　　因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围
之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么
可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，
刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥
施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9
万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原则，
本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？

　　细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的
构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时
显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30%、
不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30%、满10万元），却忽
略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行
为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量
刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这
已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，
从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，
然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10%以上
不满30%并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税
数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。

　　第二则：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！

　　某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告
人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。
但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎
太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量
刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处
罪名成立但免予刑事处罚。

　　问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑
否？

　　刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情
节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第2款规定：“犯罪分子虽然
不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高
人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在
修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在
法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何
法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻情节）。任何法院未
经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行
法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。

　　但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第37条规
定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，
最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需
要判处刑罚，遂直接引用刑法第37条免予刑事处罚。一般认为，大凡
罪名，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可
以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办
事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第63条
关于“无法定减轻情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高法
院核准”的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数
量上作部分的减少，举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数
量上作全部的免除？

　　评析

　　前述二则故事，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如
何适用？

　　一，法律漏洞的概念及其原因

　　所谓法律漏洞，按照杨仁寿先生的表述，指的是“法律规范对于
应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一
法律事实未设规定”的法律现象（杨氏著《法学方法论》中国政法大
学出版社1999年版第142页）。法律漏洞是一客观现象，再完美的法
律都无法完全避免疏漏。

　　法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相
应的分类。

　　其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。
一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律
出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为
它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的
全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的
速度。”（菲利著《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1993年版
第125页）。另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。
阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生
意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定
法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，
在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生
了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么
小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”（《法律与现代社会》，
辽宁教育出版社牛津出版社1998年版第227页）。其实，法律的每一
次修改，都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立
法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法
行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更
无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的的一种
经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进
而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于
是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关
的罪名（如黑社会性质犯罪等）。

　　其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会
形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原
因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或
者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，
“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定
的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事
立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经
济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法
软弱的状况（如金华税案和河北税案反映出这些地区此前的司法状况）
，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律
条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细
化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较
大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。
为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便会造成
了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如故事一那样的法律漏洞便
产生了。

　　二，法律漏洞的类型

　　除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。

　　1，公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国
完善法律体系的重要前提。我国以前不认可法律的这种分类，然而，
现今已获得公认（当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还
有介于二者之间的“社会法”一门）。公法与私法在适用范围和调整
方法上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的不
同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公
法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体
现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，
盖因私法总则中有帝王条款（所谓诚信原则），法律授权司法者可对
私法为价值补充，由是观之，私法不存在漏洞，但从分则角度观察，
仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使
规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁
判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保
障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处
理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根
据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行
创造性补充，即法官造法。

　　2，真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范
对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致
就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内
通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，
根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，
又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽
象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。

　　3，公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范
意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏
的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律
漏洞（杨书147页）。

　　三，司法适用

　　如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏
洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏
的漏洞四大类。前种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司
法适用规则具有决定性作用。

　　首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分
清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还
是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是
假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释
法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵
犯立法权力管辖的事项。

　　比如，故事二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第37条规定
的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第63条规定的减轻量刑，
则需要报经最高法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但
是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅
仅是法律规范内部的值得解释的事项而已，尚不属于需要从外部予以
补充的法律漏洞。如果说刑法第37条是一个普通规范，因而可以适用
于任何罪案的话，那么，刑法第63条则是一个特殊规范，只适用于部
分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适
用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，
后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准
的程序。

　　两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最
低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附
加刑即罚金、剥夺政治权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低
刑时，在无法定减轻或者免处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚
（即刑法第37条），势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应
当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免
除处罚的情节，若要适用刑法第37条的规定免予刑事处罚，则必须越
过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期
徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用
罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接
适用刑法第37条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻
刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第63条规定的报
经最高法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属
性权力的侵夺。

　　我国刑法对犯罪法定最低刑的规定，除了最轻的主刑刑种管制和
部分犯罪规定有最轻的附加刑刑种罚金外，法定最低刑有以下几种情
况：1，拘役（如刑法第235条规定的过失致人重伤罪等）； 2，有期
徒刑（如刑法第126条规定的普通情节的违规制造销售枪支罪、第233
条情节较轻的过失致人死亡罪等）；3，一年有期徒刑（刑法第383条
第1款第3项第1个量刑幅度的贪污五千元以上不满五万元的犯罪）；
4，二年有期徒刑（如第254条规定的普通情节的报复陷害罪等、第
270条规定的数额巨大的侵占罪等）；5，三年有期徒刑（如刑法第
114条规定的放火等罪、第232条规定的情节较轻的故意杀人罪、第
233条规定的普通情节的过失致人死亡罪、236条第1款规定的强奸罪
等）；6，五年有期徒刑（第240条规定的拐卖妇女儿童罪的第一个量
刑幅度、刑法第271条规定的数额巨大的职务侵占罪等）；7，十年有
期徒刑（如刑法第102条的背叛国家罪、刑法第115条规定的放火等罪、
第232条普通情节的故意杀人罪等）；8，十五年有期徒刑（即刑法第
347条第2款规定的走私贩卖运输制造毒品罪）；9，无期徒刑（刑法
第205条第2款规定的虚开增值税专用发票罪）。在这9种情况下，被
告人如无法定减轻或者免除处罚的情节，而要径行适用刑法第37条规
定的“免予刑事处罚”，都势必要经过减轻处罚这个阶段。根据刑法
第63条的规定，均须报经最高人民法院核准。因此，前述9种情形下，
人民法院要判处被告人免予刑事处罚的，均应先报请最高人民法院核
准。

　　由于法定最低刑为刑法规定的最轻刑种时不存在减轻处罚的可能，
而刑法将法定最低刑规定为最轻刑种的那些犯罪必定是一些轻罪，所
以，对这些罪案可以径行适用刑法第37条规定的免予刑事处罚，不会
发生与刑法第63条冲突的问题。

　　其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法
漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法
私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大。各自奉行不同的原则。

　　在公法如刑事法制，实行权力法定如罪刑法定原则，法无明文规
定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事
司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑
法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑
法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件
的行为已超出刑法规范的适用范围，“逸出法律构成要件之外”，如
要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法
治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范
管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步；
如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应
当排除在适用范围之外，而因立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，
此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述故事一所
提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为逸出法
条规定的要件之外，即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不
能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价
的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却
维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，
维护法的正义和公正所必须采取的立场。

　　在私法，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠
纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理，再如平等主体之间的民事
争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文
规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法
律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至创造性司
法等方法进行。

　　由此看来，无论是基层的司法人员，还是高校的专家教授，关注
法律的缺陷和漏洞，具有重要的意义——既是理论研究以推动立法进
步的需要，更是处理好司法实务的需要。因而，法律讲座到底是务实
还是玄学，并不是一个简单的话题。

　　注：引自检察日报正义网“法律的故事”，2001年5月7日。
http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=34838