2001年中国物权法国际研讨会纪要
杨立新
2001年2月12日至13日，中国民商法学家和德国民商法学家共20
余人，在北京凯宾斯基饭店召开了“2001年中国物权法国际研讨会”。
参加会议的中国民商法学家有：法学研究所、全国人大常委会、
最高人民检察院、北京大学、清华大学、中国政法大学以及京外法律
院系的民商法教授王家福、梁慧星、孙礼海、杨立新、杨振山、张广
兴、孙宪忠、钱明星、尹田、崔建远等。德国方面的专家为波茨坦大
学迪特尔·乌姆巴赫教授、吕贝克地方法院院长汉斯·恩内斯特·薄
彻尔先生、海德堡地方法院副院长君特·崔波来先生，以及德国阿登
纳基金会官员欧尔夫先生和德国驻中国大使馆的官员。会议开始的时
候，全国人大常委会法工委副主任胡康生到会致词。
会议的主题是研究中国物权法的制定问题。具体的研讨方法是，
《中国物权法》专家建议稿的起草者就中国物权法的制定问题，归纳
出几个专题，就这几个专题说明起草的考虑以及理论上和实践上的问
题，之后由德国学者进行评论，最后，与会者就这个专题进行详细讨
论。
会议一共设了四个专题：第一专题是“物权法的基本理论”，梁
慧星教授作了报告；第二专题是“物权变动的法律规则”，孙宪忠教
授作了报告；第三专题是“所有权的基本规则”，梁慧星教授作了30
分钟的说明，主要是说明所有权的一般规则，陈华彬副教授就建筑物
区分所有权问题作了20分钟的报告；第四个专题是“用益物权和担保
物权的法律规则”，陈苏教授就用益物权的问题报告30分钟，邹海林
副教授就担保物权问题报告30分钟。
会议进行得紧张而有序，讨论的问题很深入、很集中。德国民法
素以体系的完善和理论的完备著称于世，有机会和德国的学者进行面
对面的交流、研讨，与会的中国民法专家感到受益菲浅。特别是德国
学者就德国物权法的立法和理论问题，以及在实践中遇到的问题和经
验，作了很详细的解答和说明，是中国学者对德国的物权法制度加深
了了解，体验了德国民法理论的精深。尤其是关于“物权行为”的问
题，说明得更为细致，使中国学者深受启发。物权行为是德国的学说，
近些年来，中国民法学界进行了深入的讨论，各种意见众说纷纭。但
是对于这项理论在实践中怎样操作和认识，中国学者大有隔岸观火之
感。通过德国学者的解释，中国学者对这项理论更为清楚了，多数专
家认为这样的理论确有独到之处，但要结合中国的国情来研究，而不
是照抄照搬德国的这一制度。
现将这次研讨会的讨论整理和纪要如下。
一、关于物权法的基本理论问题
（一）主题发言
关于中国物权法的基本理论问题，中国民法学家作了如下的介绍：
1．中国起草物权法的背景情况
中国在20世纪的50年代和60年代，都进行了起草民法典的工作，
但是，都因为政治运动而没有成功。80年代以后，中国进行改革开放
，走进社会主义市场经济，这就迫切需要制定与商品经济社会有关的
民商法。因此，在80年代制定了《民法通则》，90年代制定了《合同
法》。但是相对而言，立法者对物权法的制定没有给以应有的重视。
现行中国关于物权法的制度的规定，散见于《民法通则》、《担保法》
以及其他法律、法规。这些法律、法规的规定，大多数是在改革开放
初期制定的，反映了计划经济和改革初期的情况，具有明显的时代的
局限性，不能反映当前中国社会主义现代化建设的要求和市场经济发
展的现状。按照中央政府的要求，中国将在2010年实现建设完善的社
会主义市场经济法律体系，在这个法律体系中，都是建立完善的成文
法法典，包括宪法和各个基本法。现在，宪法、刑法、刑事诉讼法、
民事诉讼法都已经有了成文的法典，只剩下民法典还没有制定。在民
法中，已经有了《民法通则》、《合同法》、《继承法》、婚姻家庭
法和知识产权法，只有《物权法》还没有制定。因而制定物权法是中
国现时立法的当务之急。
正是由于这个原因，中国人大常委会法律工作委员会委托几位专
家负责编撰民法典以及做好民法典草案的准备工作，成立了民法工作
小组。该小组1998年3月15日召开会议，讨论民法物权法的起草问题，
委托梁彗星教授负责起草物权法草案的专家建议稿，1999年10月完成
了建议稿。这个草案建议稿共12章，435条。
2．中国物权法的“合法财产一体保护原则”
中国物权法草案的专家建议稿在基本原则上，放弃了公有财产特
殊保护的原则，采取了合法财产一体保护的原则。
在1986年制定的《民法通则》总则中，规定了国家财产神圣不可
侵犯的原则。在改革开放的今天，民法学界认为这个原则不过是计划
经济的反映，不能反映社会主义市场经济的要求。在制定物权法的时
候，应当将这个原则废弃，代之以制定新的物权法的基本原则。有的
学者建议，应当将这个原则改为私有财产神圣不可侵犯的原则。但是
更多的学者认为，公有财产神圣不可侵犯的原则和私有财产神圣不可
侵犯的原则，都不适合市场经济发展的要求。在目前，中国的经济体
制是多种经济形式并存，不同的经济形式要求法律一体保护，而不应
当分公有财产和私有财产的不同，要一样对待，一样保护。因此，在
物权法的草案建议稿中，从始至终体现了“合法财产一体保护”的基
本原则。这个原则虽然不是在条文中加以规定，但是在建议稿的全文
中都是体现的。
3．实行物权变动与原因行为区分的原则
在90年代，中国的民法学界对物权变动的无因性原则进行了深入
的讨论。讨论中，多数学者不赞成采纳这一理论；另有一部分学者赞
成采用物权行为的概念，但是不采用物权变动无因性的原则，认为物
权变动的真正原因在于登记，而不在于无因性。按照大多数的观点，
物权法草案建议稿不用物权行为独立性和无因性的理论，而是在第7
条规定了“物权变动与其原因行为的区分原则”。原因行为是指产生
物权移转的债权合同；物权变动是指物权的取得、变更、设定行为。
至于《合同法》中关于所有权转移的规定，与这一原则是完全一致的。
这种做法。既不同于德国和我国台湾的“物权合一原则”，也不同于
法国的“债权合一原则”，而是属于奥地利的折衷原则。另外再设立
动产的善意取得、公信力原则、善意第三人制度，加以配合。关于公
示原则，现行法已经对于不动产采取登记主义，动产采交付主义，。
对此，建议稿的起草人认为，交付主义有利于保护交易安全，因此应
当保持不变，同时在《海商法》和《民航安全法》中采取物权登记对
抗主义，对船舶和航空器的交易，按照国际惯例实行登记对抗主义原
则。考虑到中国汽车交易的特殊情况，对汽车交易也采取登记对抗主
义。
4．从中国实际出发建构用益物权体系
中国民法学界对中国用益物权体系的构建，确定什么样的用益物
权种类，进行了深入的讨论，争论激烈，提出了不同的方案。鉴于我
国土地使用权已经为立法和实务所接受，因此，以土地使用权作为作
为基准的概念，建立基地使用权和农地使用权。其中基地使用权相当
于地上权，农地使用权相当于永佃权。再建立邻地利用权以代替地役
权，再加上具有中国特色的典权制度，这四个用益物权就构成了完整
的中国用益物权体系。
在中国目前的用益物权体系中，土地使用权是一个笼统的概念，
概括了几种不同的土地使用权。建设用地使用权，就是基地使用权，
是对建设用地的使用，与地上权是一致的概念。物权法草案建议稿在
第三章规定了这以它物权制度，就是基地使用权。
另一个重大的用益物权制度，就是农地使用权。总结中国农村的
改革经验，使农村用地制度法律化，归结到一点，就是农村土地所有
权和使用权的分离。新中国以来，在农村土地问题上，经历了土地私
有化、集体所有集体使用，到联产承包这样不同的阶段，现在是农民
与村签订承包合同，取得使用权，并承担缴纳货币的义务。这种方式
在调动农民的耕种积极性方面，起到了积极的作用。但是，这一制度
也还有很多缺点。首先的一个缺点就是农民取得的土地使用权是债权，
不具有物权的排他性，法律效力低，不能对抗发包人和其他组织和个
人的侵害；另一个缺点就是取得使用权是有期限的，因而使农民不愿
意对土地进行长期的有效保护，进行破坏性使用，不利于农村经济的
长期稳定发展。建议稿在设计对策时，对农民取得的土地使用权采取
进行登记的方式，将其转变为农地使用权这种他物权，使之物权化，
使农村的农地所有权与使用权相分离，变成用益物权，使联产承包稳
步地过渡到物权制度，建议稿规定这种他物权的期限是50年，期满可
以自动延长，并规定对这种用益物权可以继承、出租，但是不得抵押，
不得转让。
在怎样对待典权的问题上，民法学界存在一定的分歧。典权是中
国特有的制度，唯有韩国民法规定了这一制度。中国的民法对这一权
利应当如何对待，有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。考虑
到中国的地域辽阔，在少数人仍然有设立典权的可能，特别是在住房
商品化、个人拥有的不动产有进一步扩大趋势的情况下，多规定一种
不动产交易的形式是有益的，因此草案建议稿规定了这一制度。
5．适应市场要求，完善担保物权体系
对于中国物权法设立什么样的担保物权体系，有激烈的争论。有
的学者认为不在《物权法》中规定担保物权，在将来制定《民法典》
时再一起处理。多数学者认为物权法当然要规定担保物权，在《物权
法》通过实施的时候，将《担保法》废止。
关于担保物权的种类，有的学者主张增加规定优先权，有的主张
规定不动产质权。在现实生活中出现的按揭担保，是来自于香港和英
国的制度，在实践中被广泛地使用，效果很好。建议稿采纳了规定让
于担保这一意见，规定了让与担保制度。在草案建议稿中，对于担保
物权的种类，规定了抵押权、质权、留置权和让与担保。在《海商法》
和《民用航空法》中规定的优先权仍然存在，作为特殊的担保形式。
考虑到中国历史上存在的典权，其意义与不动产质权相近，因此，建
议稿只规定了典权，不再规定不动产质权。
（二）德国学者评论
德国专家乌姆巴赫教授评论认为，经验证明，把一个国家的法律
制度移植到另一个国家中去，是一件非常困难的事情，因为任何一个
国家的历史、背景、时代以及问题都不是一样的。一个制度在这个国
家有效，在另一个国家直接搬过来用，往往不起作用。我们注意到，
你们在农地使用权的问题上，讲的比较多，这里面就有一定的原因。
因为你们已经进入了工业化国家，但是还有辽阔的农业，这和现在的
德国是完全不一样的。就是在德国，农业问题也是在不断发展的。在
上一个世纪的前半叶，德国的土地集中在大的农户和农场主手中，战
后分成了小块；但是到了下半叶，发展又倒了回来，因为要采用机械
化，土地要让农场主和大农户去经营。在这个世纪开始的时候，又有
小的农户产生出来，进行生态化农业的发展。这些都是在大的背景上
发生的事情。还有就是创造住宅的市场，促进住宅的建设。在刚才的
报告中，中国物权法草案建议稿都涉及到这样的问题。
如果没有理解错的话，中国的建筑物的所有权与基地使用权是一
致的、合一的。在德国，地上权和建筑物的所有权是分离的，一个人
没有地上权，但是完全可以拥有房屋的所有权，因为一户买一栋楼房
是困难的，个人不是对整套楼房独有的。最近，德国的公寓人数增加
了20倍。这里的原因，就是东柏林的公寓住房原来是国家所有的财产，
是社会主义的财产，对于这些财产，过去是要给与特别的保护，现在
则是进行了私有化，转变为私人所有。我同意你们的意见，不管是对
公有财产还是对私有财产，都应当一体保护，就好像是一个闪电，打
到公房上还是私房上，都是一样的后果。在原西德，也有国家的财产，
属于公用物，但是发展的趋势是逐步私有化。正是由于这样的原因，
在保护上不要分为公有和私有，应当给与一样的保护。
按照德国的观点，财产权只是物权的一部分，所有权是物权中最
重要的部分。在德国宪法的第14条，就规定所有权受到保护。德国宪
法这样做，是有历史渊源的，也就是设置某种制度要有一定的理由。
我们不能忘记所有权不仅是私人的，还要包括公有。就是总有，在德
国有的还能够看到它的遗迹。在巴伐利亚的牧场就还存在总有的牧场，
各家可以把自己的牛赶到牧场上去放牧。当然也可以转为个人所有，
但是他们还在这样做。还有财产是个人通过劳动取得的，就是将公有
的财产分给个人，同时也就是把风险分给了个人，让大家承担风险，
社会就会尽量减少财产的磨损和损耗，使大家共同走康裕的路。把财
产分给个人，就要分给能通过他使物获得最大利益的人，这不仅对本
人有好处，就是对于第三人，也是有利益的。这样就要在市场上形成
一种循环，这些财产要归于能够产生最大利益的人的手上。要做到这
一点，就要使所有权具有排他性，取得一定的财产，要排他性地归于
个人，以使市场维持下去。可能有人会批评我们的财产观念，例如批
评我们鼓吹财产神圣。这其实是一种偏见。在我们的宪法中，第14条
规定所有权，个人拥有财富，同时还要承担社会义务。正是由于这个
原因，涉及到国计民生的财产，不仅用私法制度规范它，还要用公法
制度规则它。比如是一个很大的地产拥有者，在自己的土地上，它可
以什么都作，但是地下水则受公法规制，必须依照公法的规定处理。
最后我要阐明，财产是对公民个人生存的保障。因为公民个人的
生活总是存在不安全系数，如果我们能够这样地去看待财产的概念，
使公民看到自己的危机感，通过积聚财富去保障自己的生存。当然，
个人也不是对自己的财产想怎样就怎样，行使所有权要受到国家的调
控，例如税收、环境保护等。我认为，就中国的经济、社会的发展而
言，正处在社会发展进程和经济变革进程之中，财产也具有重要的地
位，因而物权法是中国的经济大法。
在制定法的时候，要注意法的经济性。比如说登记，对船舶、飞
行器的交易要进行登记，这是在交易的物的价值达到一定的程度时，
才要求进行登记。因为这样做，在经济上才值得。如果是价值相对较
小的物，在进行交易时也要进行登记，就会有问题，例如要建立官僚
机构进行管理，成本就要高。搞法律的人搞法的设计，就要考虑经济
性，让经济界的人能够接受。担保物权也有这样的发展，比如汽车交
易和抵押，德国就没有采取登记的方法，就是因为这样的考虑。
（三）问题和讨论
1．在建议稿的第6条规定不动产登记生效和动产交付生效的原则，
在后边的相应的条款中有的有特殊之处（41条、42条、43条），在第
5条规定对物权排他性的限制，在后边的48条、49条、63条规定中，
限制的还是很多，将很大一部分物排除在交易之外。对于这些问题，
应当建立一个除外的条款进行规制，会更为妥当。
2．根据德国的经验，立法规定不明确，法官就要作很多的事情；
规定明确，法官的事情就不多。在邻地使用权上，也就是地役权的问
题，是一个很重要的问题。德国的规定在执行中是有很多争论的，但
是在地下铺设管道的问题上，就没有多少纠纷，原因就是工厂铺设管
道的权利是通过铺设行为取得的，为了避免这个纠纷，要求进行登记，
因此，权利明晰，得到了保障，不会发生纠纷。这样的经验值得中国
学习。
3．有的学者提出物权中的物的概念与人身权的界限问题，例如
人的器官的捐赠，遗体的捐增，是不是所有权的问题。人体器官的遗
赠问题，在欧洲也有争论，但是这个问题不是很难解决，例如公民在
生前对财产的遗赠，在死亡后也是有效的，在理论上，这不是一个难
题。随着医学的发展和进步，产生了人对自己身体器官的处分问题。
生存的人对自己器官的处分，在欧洲已经有了两个判例。一位死者在
生前决定捐赠自己的器官，但是死后其亲属不同意，坚决主张要埋葬。
判例认为，死者的遗愿，有先于继承取得的权利的效力。这个被告是
大学的医院，出现争议以后，他们放弃了接受捐赠的权利。另一个案
例是有人将尸体做成标本展出，这里的问题是将尸体做成标本是不是
违反法律。因为法律规定对尸体的处理必须是掩埋和火葬，他人对尸
体的处理权利究竟有多大，还在研究之中。这个案例还没有定论。同
时要清楚，尸体不是物，不能按照所有权的方式来解释。
4．对用益物权的规定提出几个问题。一是，宅基地与一般的建
设用地不同，既有建设用地的性质，也有身份法上的性质，统一用基
地使用权来规定，混淆了这样的界限。二是，基地使用权问题，在农
村只规定宅基地，不规定村办企业的建设用地，不全面，在农村是一
个现实的问题，现在正在试验。三是，农用地使用，用永佃权来代替，
只是概括了一部分，不能概括全部的承包经营权，也没有概括国有农
地的使用问题。现在有关部门正在制定《承包法》，这和物权法怎样
协调，也是一个问题。四是，把土地使用权分成基地使用权和农地使
用权，还要考虑与原来法律的衔接问题，现在的这种叫法也不很规范，
比如地役权就叫地役权，不要叫什么邻地使用权。五是，对准物权规
定的比较薄弱，如采矿权，资源利用权等。德国专家建议，在制定物
权法以后，应当制定一个物权法的施行法，规定以前的法律规定怎样
与现行法律相衔接，哪些保留，哪些要废止，都要做出规定，使新旧
法律协调一致。关于采矿权等准物权，就要排除在物权法之外，不要
规定在物权法中，用公法来解决。
二、关于物权变动的法律规则问题
（一）主题报告
在中国物权法草案专家建议稿的总则中，关于物权变动的法律规
则问题，主要有以下内容：
1．比较以下各国关于物权变动的立法体例
从民法的发展历史看，由于各国立法的历史有所不同，在民法上
规定物权变动的体例也有所不同。在世界各国已经生效的民法立法体
例上，关于物权变动的规则大致有四种情况。
（1）法国的意思主义，以债权法上的当事人的意思表示直接引
起物权变动。《法国民法典》第1385条就是这样规定的。物权随着当
事人的意思表示而变动。《法国民法典》制定了50年以后，法国人认
为确立这种体例对第三人的利益有所伤害，所以又在1855年制定了
《不动产登记法》，规定物权变动不登记不能对抗第三人。这种立法
体例把不动产登记作为对抗的效力，而且只是在不动产上，对其他的
财产物权变动，还不明确。
（2）在19世纪末期，日本制定民法典，借鉴了法国的做法，更
进一步明确规定，把不动产登记扩大到动产领域。《日本民法典》在
第176条规定，物权变动以当事人的意思表示一致为生效；第178条规
定，不动产不登记，动产不交付，不得对抗第三人。日本法的规定创
造了第二种立法体例，以登记作为对抗主义的要件。
（3）将公示的方式作为合同和债权的公示要件主义，是合同、
债权生效的要件。例如中国担保法规定，抵押权不登记不生效力。
（4）德国法上的物权意思表示作为本质，登记作为外在的形式
的做法，即物权行为的理论。从立法模式上看，德国的做法较为理想，
因为意思主义以债权的意思作为物权变动的根据，发生了物权债权划
分不清的毛病，但是也存在两种权利的本质划分不清的问题，登记对
抗主义对此也解决不好。德国的物权行为主义是较为稳妥的。
采取公示要件主义，把不动产公示作为合同生效的要件，在形式
上好像解决了前两种做法存在的问题，但是在实际上还是没有解决。
关于物权行为主义，中国的法学界有的持反对态度，因为债权契约和
物权契约各不相同，老百姓可能不理解，但是从学理上看，是值得肯
定的，是顺理成章的。因此，在物权法草案建议稿中有些方面作了坚
持，有些方面没有坚持。因此，在现在的物权法草案的建议稿中，在
这个问题上与德国的做法还是有一定区别的。
2．区分原则
关于区分原则，中国的物权法立法草案与德国的区分原则有直接
的联系。在法理上的思考就是债法上的意思表示不能引起物权法上的
变动，因此必须必须按照物权法的规定加以变动。这就是区分原则。
对此，中国专家介绍了以下几个方面：
第一，在这个问题上的基本考虑，是要区分负担行为和处分行为，
负担行为不一定引起物权变动的结果，因为原因很简单，负担行为发
生时，物还不存在，将来有可能不成就，但是无论如何合同是可以成
立的。
第二，原因行为的成立，不以物权的变动为必要要件，登记行为
不是合同生效的要件。物权法草案的这个规定与《担保法》是完全不
一样的。
第三，物权的变动以公示为基本的表征，决定物权的效力。
在物权法的建议稿中，着重规定了公示原则。在刚刚起草建议稿
的时候，关于总则部分的规定只有10几条条文，现在扩展到了60个条
文。
对此，负责起草这一部分的中国专家就物权法草案建议稿关于区
分原则的规定，介绍了以下6个问题；
（1）物权公示的一般含义和方式。公示就是作为基本的法律原
则，是物权变动的基本程序，必须进行公示，作为物权变动的确认依
据，设立、变更、转让、废止均须如此。这样要求就是要使物权人对
物权达到绝对性的效力。具体的方式是一样的，不动产要登记，动产
要交付，占有也是动产的公示之一，具有权利推定的作用。
（2）公示的法律效力。公示有三个方面的效力：第一是决定物
权变动能否生效，这是第24条规定的。第二是权利正确推定的效力，
这是第28条规定的。登记，就推定他享有这个权利。从法律上讲，登
记的权利与实际权利是一样的，但是实际上确实是有这种不一样的情
况。第三是善意保护与风险告知。善意取得，相信不动产登记簿，可
以更好地对第三人进行保护。这是第29条规定的。
（3）不动产登记制度。一是法律根据问题。目前对不动产进行
登记的法律根据不统一，通过物权法的规定，要在法律上提供实质上
的依据，然后制定一个程序上的不动产登记法。二是登记的法律效力。
中国现在的法律关于登记的问题，有的采取登记对抗主义的做法，有
的采取生效主义，很不统一。要借助立法，达到统一的方法，在准不
动产上也要规定好。三是登记的机关。在中国目前，负责登记的机关
有6个之多。登记机关不统一，损害了登记制度的基础和权威性。究
竟应当统一到哪个机关，还没有准确的意见，我们的意见是由法院登
记，但是目前法院承担这样的任务还是有些困难。
（4）登记的文书。登记簿的问题在中国认为不是很重要，而是
权利证书更重要。这是本末倒置了。我们希望将来建立统一的不动产
登记簿，将不动产的权利证书指作为权利的外在表示形式。对此，存
在的问题还是非常多的，最重要的问题就是现在的登记制度不是从物
权公示原则出发而建立的，而仅仅是为了不动产管理建立起来的。除
此之外，我们还借鉴日本、德国的制度，建立了预告登记、异议登记、
更正登记等制度。在动产，基本原则是，设定、移转、变更和废止，
都是交付，同时也规定先行占有、占有改定等制度。
（5）规定在不经登记、不经公示而发生的物权变动情形，例如
由于公共利益干预发生的物权变动，因为事实发生而发生的物权变动。
（6）准不动产的公示原则问题。车辆、船舶、飞行器等准不动
产的物权变动，规定登记对抗主义。
总之，物权变动在中国的目前的法律中是没有规定的，现在的物
权法草案建议稿规定了这些问题，并且把它作为一项非常重要的物权
制度来确定它。
（二）德国学者评论
德国专家汉斯·恩内斯特·薄彻尔先生和君特·崔波来先生对以
上报告进行评论，他们认为，在我们来的时候，我们是要来学习中国
的物权法的立法经验的，通过中国专家的报告，我们感觉已经远远地
超出了原来的期望。
关于物权变动无因性的原则问题。这个原则在理论上看起来是很
玄乎，但在实践的操作上，操作性是非常强的。因此不要为物权变动
无因性原则的理论所困惑。你们在以上的说明中是说得非常清楚的。
如果德国在教科书上都能够像你们说的这样清楚，这个理论就不难理
解了。
关于不动产的转移问题。在你们的草案中，相互之间比较吻合，
这是很不容易的。德国在不动产物权的转移上，有一个地产登记局的
机关。但是在土地登记问题上，还要注意公证员的公证这个制度，就
是要看重这个形式。公证就是一个重要的形式。在德国，从事司法实
践的人都有这个经验，不动产转移必须有三个要件：一是要有一个好
的物权法；二是要有一个好的登记机构，中国也要建立这样一个机构；
三是进行公示、公证，可以两家作，一家是法院，一家是公证。为什
么一定要作公证，也是与物权变动的无因性原则相关。这个原则讲给
老百姓听很难理解。但是，为什么不动产转移就一定要作这么多工作
呢？
就是为了避免法律争端，出于这个原因，在物权开始变动的时候
就要作得细一点，避免将来出现问题。还有一个原因，不动产的转移
都是价值很大的，引起纠纷也会影响很大，如果将公证员的公证制度
引进来，根据他的良好意愿进行公证，对双方都是公道的。这样，就
在冲突发生之前，加上了一个预防的措施。俗话说，四只眼好于两只
眼，有公证员作公证，可以减少很多疏忽。我们在司法实践中的人都
有这种经验，不动产交易是到土地管理局去做，有公证员的公证，登
记就比较容易，如果是出于不是搞物权登记的人去搞，问题就会很多，
要很多材料，不然就会不给你登记。在你们的草案里边规定进行登记
的时候，机构可以是专门设置的，也可以是法院。在德国就是法院。
当然也有争论，就是登记为什么不让工商会去做？不管谁作，都要保
持登记机关的权威性。为什么德国就一直是法院在做？是因为法官们
是保护公民权利的，让法院作登记工作恐怕是最合适的了。
关于汽车的登记问题。对汽车的登记一定要规定一个下限，不然
会把人累死的。大家在法律语言上说汽车是准不动产，但是它实际上
是动产，中国物权法草案的稿子里边设计汽车物权变动不是强制登记，
而是不登记不能对抗第三人。在德国，汽车交易有的登记，但不是物
权变动的登记，而是权属文书的登记。在一般情况下，有这个权属登
记文书就可以推定你是车的主人，但是交付的是车，不是权属证书。
在汽车问题上，我建议你们不要规定采取登记的方式，因为人工的花
费实在是太高了。可以想一个办法，弄一个权属证书，只要提供这个
证书就可以了。就是像德国现在这样做，当然也是没有完全做好。你
们正在进行，可以做得更好，从一开始就把这个问题解决掉。
关于取得时效问题。你们在第65条作了规定，这是一个重要的问
题。各国的情况不一样，这样规定可能对你们有重要的意义。但是，
不知道你们为什么对这个问题这么重视，给了这么多的篇幅作规定。
因为这个制度是一个在现代意义并不是很大的问题。在德国，这个制
度就没有很大的意义，因为还有善意取得制度作补充。历史上，罗马
法是比较重视取得时效制度的，因为在罗马法中没有规定善意取得制
度，所以才如此。你们为什么要这么重视这个制度呢？
（三）问题和讨论
1．关于取得时效，大家认为德国专家的评论是很有道理的。取
得时效制度还是要规定的，但是没有必要搞得那么复杂。有的学者认
为，取得时效就象是人的盲肠一样，是历史遗留下来的，留下来没有
什么意义，割下来还不是很方便。要规定，但是一定要简化。
2．关于汽车登记问题。大家认为德国学者的建议是很好的，汽
车的物权变动确实不必搞得这么复杂，既然是登记对抗主义，完全不
必搞得那么严重。即使是出现侵权行为，也是有根据的，不要搞得那
么复杂。
3．关于物权行为的理论。这个理论是中国学者是向德国学习的，
由于语言的局限，中国专家对其认识不一致。这又涉及到中国的立法
要不要借鉴这个理论的问题，因此要搞清楚。例如，抵押合同，所有
权转让行为，究竟是债权合同还是物权合同？德国学者认为，物权行
为与债权行为的问题可以举一个例子说明。在日常生活中，简单的买
卖合同即时清结，这时，两个合同是合并在一块的，既有物权合同又
有债权合同，卖给你标的物是债权行为，交给你这个物的所有权是物
权行为，这两个行为是并在一起的。但是在有些合同中，签订了买卖
合同还没有马上交付，这时，这两个行为就可以分开了。一个是买卖
的合意，是债权的合意，一个是物权的合意，即交付所有权的合意。
因此不管在什么样的转移所有权的合同中，都是有两个合意，都是两
个行为。
4．关于物上请求权是否适用消灭时效问题。在德国法上，最常
见的物上请求权，是物权的返还权，一是返还原物的请求权，二是排
除妨碍的请求权，三是容忍强制执行的请求权。比如在债权上附有担
保权的话，如果债权不能实现，抵押权人要变卖抵押物，就要容忍强
制执行。对于登记的物权，不适用消灭时效；不登记的物权，适用消
灭时效，时效是30年。这样规定的目的，就是为了保证交易的安全。
德国的立法者认为，没有登记的财产经过30年，就是一个稳定的状态
了，就可以消灭了。这就是说，经过30年，权利人没有主张权利，就
可以认定这种状态了，法律承认这种状态，这不是秘密的，是人人都
可以查的，相信这样的表象，不会产生错误的认识。
5．关于土地登记簿问题。在德国，签订土地所有权转让合同，
要先去查所有权登记簿。如果有公证员参加，就由公证员去查；在交
易中，如果出现损失，如果是由于公证员没有弄好的话，就要由公证
员赔偿损失。如果双方当事人不主张公证员审查，公证员就要在公证
中写明，这时候再出现了损失的话，公证员就不承担损失赔偿责任。
在德国，公证员和登记制度对保障交易安全具有非常重要的作用，具
有重要的意义。在欧洲，公证制度越来越下降，这是受英美法的影响。
在英美法中，对由于法律知识欠缺的损失，给予损害赔偿，以体现对
弱势人群的补偿。公证制度是欧洲的做法，预先请公证员参加，事先
得到防范，保障交易安全，而不是像英美那样，在出现纠纷后再解决。
6．关于德国的登记制度和登记方法。德国也有不同的登记制度，
都是在历史上产生的。这些制度在现实的执行中也是有一定的困难的。
比如有的地方是法院登记，镇的行政管理部门进行登记，是提供场所，
登记的官员受法院的控制，这样也能保证登记制度的执行。不动产登
记簿，在两德统一的时候，为了弄清土地的权属，费了很大的精力。
东德的财产是国家财产，当时的一些登记簿还被销毁了。统一以
后，接着就进行了土地登记簿的重建工作，按照当时交易登记的收据
进行登记。以前的登记簿是很大的、厚重的，今天已经进行了改革，
采用电子式的登记簿，无纸化。中国是不是也要考虑采取无纸化登记
方式？
如果要采用这种登记方式，我们可以组织团，去德国进行考察。
7．如何使现有的制度与新的规定相一致、相协调问题。在德国
的南部，与法国接近，受法国法律的影响较大，就存在楼层所有权制
度，而这是法国的制度，德国民法典中没有楼层所有权，而是住宅所
有权（建筑物区分所有权），与楼层所有权有点接近。在制定法律的
时候，有些专家也想把楼层所有权写进来，但是大家认为，不再设楼
层所有权，只设建筑物区分所有权，因为在法院的判例中，就可以解
决德国南部存在的这样问题，不必再专门立法。现在，德国民法典中
规定的权利不是更多了，而是更少了。权利规定的少，对老百姓有好
处，便于他们理解法律，而且也使法律工作者更好操作，比杂乱无章
要好得多。这些问题在制定民法典以后进行了改造，就变成了新的制
度了。
中国这么大，新的法律中有这么多的规定，从旧有的状态过渡到
新的状态，不仅要使公民熟悉这些法律，还有法院的法官都要熟悉法
律，在实践中怎样操作，取决于大家对法律的熟悉程度。
8．关于物权变动的合意，是要求有书面的协议？还是从原有合
同中推定？对于这个问题，德国学者的回答是，因为物权行为也是法
律行为，一般要求法律形式，但是有特别的要进行公证。在实际的日
常生活中，这个问题没有那么复杂，就是一个合同。在物权登记中，
登记的是买卖合同，是买卖所有权的合同。这两种行为实际上是在一
个合同中，向登记机关提交登记的，也是一个合同，在这一个合同里
面，既包括一个债权的合同，即买卖合同，也包括一个物权的合意。
为什么要做这样的区分？这也是无因性原则，也有经济上的原因。物
权的转移对于价金也是有意义的。如果物权发生了转移，出卖人没有
得到价金，买受人可能就不能成为所有权人。通过物权行为和债权行
为的分离，债权行为已经获得了法律效力，但是物权行为还没有得到
法律效力，为了保证买受人的权利，，可以进行预登记，为保证出卖
人的利益，可以进行公证，不把文书提交给登记部门。引入公证员的
制度，为权利转移提供了更多的法律保证。根据无因性的原则，针对
债权的协议已经达成，但是物权行为还没有生效，就可以保证双方交
易的安全。在日常生活中，没有这么多的问题，但是涉及到价值更大
的处分行为，就要提供更多的保证。
再进一步说明这个问题，就是在钱货两清即时清结的合同的中，
在债权行为中推定物权行为，这就是物权行为无因化的相对性。但是
这样说更让人糊涂。如果债权行为存在瑕疵，如恶意欺诈，则使债权
无效，也可以使物权行为无效。一个有精神病的人签订的合同，在债
权意义上的表示和物权意义上表示的，都是无效的。但是这个病人如
果不是同一个时间发出的债权意思和物权意思，而这个人在不同时间
的精神状态是不一样的，则可以分别针对不同的行为确认其有无效力。
签订合同是精神正常的，则债权行为是有效的，但是在交付的时候这
个人犯了精神病了，则交付这种物权行为无效。如果已经交付了，可
以按照不当得利返还财产。恶意欺诈可以撤销行为，这个撤销不仅是
债权行为，也是物权行为。无因性的相对化，只是一种意象，不是绝
对的理论。
还要进一步说，就是在物权登记时，究竟是一个既包括债权有包
括物权的文件，还是有一个债权的合同再加上一个物权的合同呢？德
国专家解释说，在不动产登记时，提交的是一个合同，当然也可以是
两个合同。提交以后，公证员要进行审查，如果是一个合同的，要审
查在这个合同中是不是具有物权合同的内容。这两层意思表示，一层
是买卖物品的意思，一层是转移该物品的所有权给买受人的意思。如
果是两个合同的，这两个合同要分别存在着这样的意思。但是在一般
的所有权交易中，不必这样，只是一个合同，在这个合同中，必然有
一个债权的意思表示，在这个意思表示中推定交付所有权的意思表示；
在价值较大的交易中，合同除了要写明债权的意思表示以外，还要写
明“将物的所有权转移给买受人”的意思表示，这就是明示的物权行
为。在实践中并没有这样麻烦，一般人并不关心债权行为中是不是有
物权行为，只有公证员关心这个问题，因为是不动产要进行登记，搞
不清楚以后会出现问题。如果中国这种交易的形式不是很严格的话，
可以只公证债权合同。德国这样做的目的，就是为了避免纠纷，实际
上是采取了双重保险的做法，因此，在德国不动产交易中，几乎没有
什么纠纷，就是登记制度太严密了。动产交易里面的纠纷多，就是因
为动产交易的形式要件少。法国没有这样的制度，当然市场也可以运
转，但是这不在于无因性原则，而在于不动产里面形式要件更细。如
果实在要做成一个公式的话，那就是：债权合同中，债权行为加上物
权行为，再加上登记。
针对无因性的规定究竟是有利于出卖人还是买受人的问题，德国
学者说，无因性的规定对保护双方当事人都是有利的。对于买受人来
说，要保证买到物的所有权，这个是没有问题的；另一方面，对出卖
人也提供了有利的保障，就可以在物权行为中采取所有权保留的形式，
在债权行为中不附加条件，在物权行为中可以附加条件，只有在全部
支付价金以后，买受人才能够得到这个物的所有权，这就是所有权的
保留条款，在没有支付价金的时候，即使是已经交付了标的物，出卖
人还可以请求返还财产。
三、关于所有权的基本规则问题
（一）主题报告
研讨会进行的第三个专题是物权法草案专家建议稿关于所有权的
基本规则问题。第一个报告是“所有权的一般规则”，主要内容是：
1．物权法草案建议稿放弃了以所有制划分所有权的做法
中国在改革开放以前，受原苏联的影响，采用以所有制划分所有
权的做法，分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并且对国家
所有权给与特殊的保护。在《民法通则》中，就是这样规定的，如规
定国家财产神圣不可侵犯，实际上是对不同的所有权给予不平等的待
遇。这是严重违反改革、开放以来的实际情况的。中国现在的经济体
制是以公有制为主体，多种经济成分并存。物权法草案建议稿规定对
合法的财产一体保护的原则，各种所有权并存，放弃了以所有制规定
所有权的做法，只对国家的土地、集体土地以及矿产资源等做出特别
的规定，这样就与各国的做法相一致。
2．所有权一章的体例安排（第二章）
本章首先采取《德国民法典》的做法，划分不动产所有权和动产
所有权，在此基础上，再作适当的调整和变化，分为6节：第一节是
一般规定，第二节是土地所有权，第三节是建筑物区分所有权，第四
节是不动产相邻关系，第五节是动产所有权，第六节是共有。这一章
最重要的变化是： （1）土地和建筑物可以分离，把建筑物区分所有
规定在第三节。 （2）鉴于20世纪以来建筑物所有权的复杂化，规定
建筑物所有人的相邻关系，作为第四节。 （3）取得时效适用于两种
财产，规定在第一节中。 （4）考虑货币和有价证券的重要作用，在
第五节动产中规定。 （5）因为在总则中规定了物上请求权，在第二
章中就不再规定了。
3．关于所有权的定义
在理论上对所有权的定义，有两种不同的主张：一种是概括主义
，是罗马法、奥地利民法和德国民法的做法；一种是具体列举主义，
《法国民法典》、《日本民法典》、中国的台湾民法和《民法通则》。
通说认为，具体列举主义是不适当的，而概括主义的定义为优。因此，
物权法草案采用概括主义界定所有权的概念，即第61条：“所有权，
是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。”
4．对所有权的限制
考虑中国的几千年的历史对权利历来不重视的实际，制定物权法
要体现保护国家利益和个人利益兼顾的原则。按照这一所有权的思想，
规定所有权有绝对权的性质，但是也不是不受任何限制的权利，因此，
在建议稿第61条中规定，所有权是“在法律规定的范围内”，就是表
示所有权要受法律规定的限制。法律规定的限制，就是两种法律的限
制，一是公法的限制，例如城市规划法的限制，环境保护法的限制；
私法的限制，就是善意取得等制度的限制；例如不动产相邻关系的限
制。
5．本法建议稿不规定国有企业所有权
是否规定国有企业所有权，这是一个重大的争论。考虑到经济体
制改革，正在推行国有企业股份制、公司化，国家对企业的财产没有
支配权，股东与公司的权利已经在公司法中作了规定，并且考虑到企
业财产权中的各种权利、土地设备等均享有各自的权利，受不同法律
调整，因此不宜在物权法中规定。
第二个报告是“建筑物的区分所有权”。主要内容是：
数人在一个建筑物上的所有权，各国的用语并不统一。例如德国
的住宅所有权，瑞士的楼层所有权，还有的称作公寓所有权。我国仿
效日本的做法，叫做建筑物区分所有权。这是一个现代民法的概念，
是不动产所有权。当然是在罗马法和埃及的法律中就有这种制度的影
子，因此不是一个新的概念。在第一次世界大战和第二次世界大战以
后，这个制度得到了迅猛的发展，德国建立了住宅所有权法，在法国
民法中的第664条规定了楼层所有权，按照该条的规定，对楼层各自
所有的部分，有排他的所有权。这个规定在一个世纪以后，无法适应
现实生活需要，1938年被废止，被规定为各自所有的条文。之后在20
世纪60年代法国对此又进行了两次修改，修正以后的法律成为住宅分
层法律。在瑞士，法律没有规定建筑物区分所有权制度，1962年起草
瑞士所有权法，1965年编入民法典，第18章规定了楼层所有权，共19
条。日本制定建筑物区分所有权法，1983年修订，适用至今。中部欧
洲的奥地利，以及巴西、英国，都设有这一制度。台湾和香港也有这
种立法，1995年台湾制定公寓大厦管理条例，香港1976年制定多层大
厦条例。目前中国正在面临这样的形势，急需建立这样的制度，以适
应需要。因此，中国的建筑物区分所有制度应当是应运而生。
关于建筑物区分所有权概念的界定，草案采用德国贝尔曼先生的
意见，参考了建筑物区分所有权的各种定义。我们的界定由三个部分
组成：一是建筑物的用途是工作、居住等，对专有部分有所有权；二
是公用部分共有权，如屋顶、外墙等部分的份额权；三是基于共同居
住关系产生的成员权，并且明确规定这是一种特别的权利，可以成为
处分、继承的标的，但是要把专有部分的所有权和共有部分的份额权
以及成员权一体进行，即取得时必须一并取得这三个权利。
物权法草案规定的建筑物区分所有权的基本内容是： （1）规定
区分所有权人对专有部分的占有、使用、收益、处分的权利，并排除
他人的非法干涉； （2）规定区分所有人必须正当使用其专有部分，
不得违反所有权人的共同利益； （3）规定权利人对共有部分、基地
部分使用、收益的权利，并明确规定区分所有人不得变更公用部分；
（4）专有部分和公用部分的管理、维修费用的承担；（5）区分所有
权人对专有部分占有人的义务； （6）区分所有权人大会和其他的管
理机关、管理委员会、管理人； （7）普通事项的决议方法，即一般
的简单的事项，规定二分之一多数的表决即可； （8）规定特别事项
的表决，需要绝对多数表决； （9）管理委员会和管理人的任用、期
限；（10）规定管理委员会的职责；（11）管理委员会与管理人有当
事人的权利，可以充当原告和被告。此外还规定了管理资金的设定，
达到20人以上的要设立管理资金并规定管理资金的来源。
（二）德国学者评论
德国学者君特·崔波莱先生评论说，刚才两位中国学者报告的内
容，与德国法的这一内容基本上是一致的。我在这里介绍一下德国在
操作中遇到的问题和经验，这些经验应当说是成功的。
法律保护财产，要一体保护，这些在中国专家的报告中已经说过
了，就是不要分别什么公和私。在德国，国家也会有这样的矛盾，也
要承担一定的责任。有时候，也有集体所有的问题，如在农业，大家
集合成为一个集合体，共同拥有财产。在个人，也有自己的财产和权
利。实践表明，可以搞一个一体保护的法律，但是也可以有很多不同
的灵活方法，维护不同主体的所有权。在制定这样的规则时，不一定
都用物权法，也可以用其他的法律，同等保护权利，也受到公法或者
私法的限制，比如城市规划，环境污染，相邻关系等，个人的权利也
会受到限制。但是在这方面作为法官，不会遇到什么大的问题。问题
在于限制的界限在什么地方。德国在宪法中规定了原则，即不能使这
个财产等于不存在了。为什么要通过宪法来保护？就是限制过分了，
权利的实体被掏空了，权利就是虚的了。比如说对某些纪念物的保护，
有时候走得太远，这个房子自己不能拆，又不能改，房子就等于不用
了。宪法法院有一个判例，认为这样的保护是不合理的。在私法领域，
如私房租赁，出租人不能随意解除租约，在这种情况下，宪法法院做
出决议，如果是出租人自己要搬进去住，就要把权利还给他。这些都
是一些极端的例子。
对于财产所有权的定义，究竟是概括主义好，还是列举主义好，
也是很难决定的。德国从法的传统上讲，使用抽象的定义。但是在新
近的立法中，更倾向列举的规定。就我们的经验看，认为列举主义更
清楚可行。其实这是一个误解，就是无论怎样，列举总是不能全面的，
抽象则给你一个方法和线索，去解决很多具体的问题。因此，抽象的
定义可能会更好一些，进行解释会更容易。
建筑物区分所有权的问题，德国的经验都是积极的。在规定这个
权利的时候，与中国的背景是一致的，也是公民承受住房价格的问题，
要有住宅，要享有权利，所以这个区分所有的规则是十分必要的。德
国原来的住房是合作社性质的，后来变成了这样的区分所有。法官在
遇到这样的问题时，很多不是因为物权法的原因，而是由于其他的原
因，因为德国的住宅权法律的规定是十分明晰的，不会产生纠纷。可
能产生的纠纷主要是共管的部分，业主会有不同的意见。这样的问题
是不可避免的。除了这个问题以外，德国还搞了一个专门的程序法的
规定，如果这些人有纠纷，并不是法官以私法的方式作判决，而是给
法官以更大的裁量权，因为这方面的纠纷比复杂，不像以前的处理民
事纠纷那样听取双方的意见，而是可以依自己的意见使双方的纠纷平
息下来。这种程序法是解决纠纷的好办法。
德国专家乌姆巴赫先生评论认为，中国的物权法草案规定作为财
产的所有人，有自主的处置权，要有排他性。这些都是很明确的。在
现今的社会，居所、土地的所有人难以想怎样就怎样，主要原因就是
公法中有建筑法等限制了所有人的权利，所有人不能想怎样建就怎样
建。在建筑法中，对你的房子应当怎样建，大小、高低、窗子怎样开，
都有规定，必须老老实实地这样做。关于建筑物的文物保护问题，正
是我的心病。我住的房子就是一个文物，是1892年的房子，瓦不能换，
门窗不能换，权利受到了极大的限制。这就可以看出宪法对权利人权
利的限制，权利人有义务使这个问题符合文物保护的规定。财产权的
真正意义不是从物权体现出来的，而是通过宪法体现出来。比如说，
欧洲宪法规定，各国的宪法要写明个人的财产受到保护，这还远远不
够，因为还有人得不到相应的财产。因此，德国不论是谁当政的政府，
都有义务帮助老百姓积聚财产和财富。
建筑物区分所有权，在法院，人们不大容易看到区分所有权方面
的纠纷，如果说共同生活在一个房子里的人意见不一致，说的是比较
平和。我们波茨坦大学讲的比较多，就他们之间的纠纷，他们专有财
产人联合会。贝尔曼先生是搞区分所有权的专家，他专门写过这方面
的评论。搞高层建筑，就是要让一般的人也有积聚财产的机会。德国
8000万人，住这种居所的就有1400万户。在大的城市经常还有住宅建
筑合作社，建了不少房子，他们想售出去给住户。在德国，也有拥有
整栋住宅所有权的人，分成不同的居所，出租出去，但是租金不足以
保证修缮所用，从这个角度上讲，宪法有义务使微弱的阶层也有自己
的财产和住宅，不动产所有人也能处分自己的财产。
（三）问题和讨论
1．关于德国的总有制度还有存在，究竟是不是有存在的必要问
题。德国专家介绍说，德国是存在总有的制度，但是这不是法律规定
的制度，而是历史形成的制度。这就是偏远的牧民在草原的问题上，
形成了自己成员的总有，他们又不想共同地放弃掉，就是出卖部分草
原，也必须是自己的成员之一。这个总有的成员也是固定的，这些家
庭可以继承下去。在民法中，只是规定共有，并没有规定总有，总有
只是一个习惯法。关于共同共有，内部共有人的权利义务关系，也不
是规定在民法中，而是规定在合伙法等法律中。
2．关于建筑物区分所有的问题。德国学者说，即使是在建筑物
的里边，也存在一部分共有的财产，例如屋顶、取暖设施。我们的法
官经常接触这样的案件。我们在看了中国的物权法中规定的这个问题，
就感到这是建立一种民主的制度，当然在现代的法律中，也可以看出
传统的遗迹。成员的组成像一个合作社，但它不是一个合作社。在德
国的住所权中有一个义务，就是权利人有义务保持住所的良好状况，
规定能做到这一点，所有的成员要以联合体形式，共同研究解决建筑
物的问题。在这方面，要看这栋住宅居住了多少人家，有的8—12户，
组成一个委员会，每家轮值，当联合体的头。这种形式自己就可以解
决自己的问题。如果住的人家很多，一定要有一个管理人，要大家共
同选出来的。为了防止管理人专权，不听共有人的意见，还要成立一
个监管委员会，监督管理人的行为。为了使这个机制能够运行起来，
还要每年召开一次会议。这和一个单位的生活是一样的。还要规定这
个成员开会、决议，要多数决定，决定留出多少基金。决议要有可操
作性。雇佣一个管理人更为经济。这些都远远超出了物权法规定的范
围。
3．德国的集体所有权是怎样一种情形。德国法律上的集体所有，
最有意义的是建筑合作社。他们集资建房，然后成为住宅区分所有权
的权利人。还有的是农业合作社，并不是共同拥有农场，而是共同购
买设备，购买工具，等等，对这些共同购买的财产，合作社是共同所
有人。合作社的管理委员会就是管理这些设备、工具等。这种形式逐
渐趋微，前一种集体所有权也在出卖，经济意义都在下降。还有一种
农业的大工业化，农民组成大农场，但是这种形式不必规定所有权形
式，而是按照公司法进行规制。在国家的财产进行处分，选择市场化，
也要选择一个最合适的价格，平等交易，除此之外没有特别的规定。
现在，国家也认为自己的所有权是一种负担，更倾向于租房子使用，
而不是建房自用。在其他的法律中也有涉及到国家所有的问题，比如
在山上，在水边建筑等，有一些规定，但是都极其罕见。总之，是所
有权就与一般的私人所有权没有两样，而且还要受到限制，例如国家
要出让一个风景区，就要卖给从事经营旅游的人，而不能卖给一个想
在这里造房子的人。将财产转让给特定的公司，如果这个公司不能实
现转让的目的，所有权还要收回国家。国家发展的趋势就是要将国家
所有的财产私有化。
4．联邦政府和州政府的财产怎样划分？德国在这方面的问题更
多的是历史上形成的。例如建筑物，是谁建的就是谁的，是谁用自己
的钱买的就是谁的。国家自己买的财产，也要进行登记，进行公示。
在柏林，有美国退出的财产，这就是国家的。有一些卖给官员，卖不
出去的，就留给柏林这个州政府。在德国，不论是国家、州、乡镇，
都是一个所有权主体，权利义务都是一样的。河流、矿产、海港，在
谁的州里，就是谁的，也可以私有化，飞机场也是一样。矿产资源由
法律规定，权利是在国家，开发在州，开采时，在地面上的不要许可，
在地下的要有许可，由州政府批准。这样做的主要考虑，是地上居住
的人的安全问题。开采矿产的收费，直接进州的财政，联邦有一个财
政均衡。河流像公路一样，分为联邦河流，州河流，是谁的，就由谁
疏浚。德国有一个财政转移，原则上是谁的收费就进谁的手里，但是
这里有一个资源分布的问题，在财政上要考虑，如果国家不管，各自
拿的钱就有很大的差距。国家要尽一切努力，使大家的生活提高，所
以要有一个财政转移，、将收入多的地方的钱调到收入少的地方去。
如果国家给的少了，也会被告的法庭上去，做出判决。崔波莱先生在
不来梅当法官的时候，财长就告到法庭，认为转移给他们的太少了，
最后判决联邦增加财政转移。
四、关于用益物权和担保物权的法律规则问题
（一）主题报告
关于用益物权和担保物权的法律规则问题，中国物权法草案专家
建议稿的起草者作了两个报告。
第一个报告的内容是“用益物权的法律规则”。主要内容是：
1．总的原则制定物权法的用益物权制度要达到的目的，是整合
各种用益物权制度。在中国现行的用益物权中，存在于不同的法律之
中，例如《民法通则》、《城市房地产管理法》、《农业法》等。这
些规定，反映了国家对物权制度的探索，其现实意义是不能否认的。
但是，这些制度中也有一些问题，有重复、矛盾的地方，有的甚至存
在严重的问题。所以要以这些制度为基础，建立理想的用益物权制度，
要把用益物权从这些制度中分离出来。例如《草原法》、《森林法》
等等，都有关于用益物权的规定，但是都不严谨。《草原法》规定，
草原使用权，如果在草原上放牧，就是农地使用权，不是草原使用权。
在渔业法中，有养殖渔业和资源渔业之分，前者就是农地使用权，后
者就是资源的利用权，类似于准物权。所以有必要建立一个方便的、
简洁的用益物权体系。
我们的想法就是建立四种用益物权，即基地使用权、农地使用权、
邻地使用权和典权。在名称的使用上，其实与传统民法的概念差不多，
当然在有些专家看来，这是多此一举，但是我们觉得这样办，概念更
明确，更方便易懂，也还有形式上的美感。这是首先要考虑的。
第二个要考虑的，是适应市场经济发展的需要。对土地的使用，
在改革的前后都是使用的，只是以前不注重其价值。改革之后，土地
资产化，就产生了交易，产生了价格，因而设立用益物权，更要注意
这个方面的考虑，注重市场的交易因素。
第三方面考虑的就是促进物的有效利用，更好地发挥土地、建筑
物的价值。
第四方面，考虑国家土地公有制的现实。土地公有制是我国的一
个特点，将长期实行。建立用益物权制度，不仅要在本质上使之有其
特点，在形式上也要有其特点。比如基地使用权，就有划拨的、批准
的、有偿转让的这些不同。在邻地使用权上，也有自己的特点。
第五点，就是设立用益物权制度力求兼顾安全、效率、公平。安
全的因素要特别强调，以保证弱小者的利益不受侵犯。因为我国目前
有两种倾向，一种是不动产的价值没有得到充分实现，另一方面是权
利人对土地的任意所为。比如盖样板街的案件，某乡镇政府统一规划，
将农民从自己的房子里赶出来，统一建成了楼房，成为样板街，将小
楼卖给农民。农民买不起，就流落街头。这是一个典型的事例。
2．关于具体的用益物权制度的建立
关于基地使用权概念的界定，规定为基地使用权，是指为在他人
的土地上建造并所有建筑物或者其他附着物而使用他人土地的权利。
这种用益物权不以使用者划分，包括各种建设用地的使用权。另外规
定设立基地使用权的原因，一是划拨，二是内部分配，三是出让、四
是出租。另外还规定有特别法规定的情形。在区分出让和出租的问题
上，主要区别就是一次性支付价金和分次支付价金。现行的土地使用
权关于提前收回处理，有两种情况。一是一年之内没有动工，收取迟
建费，二是二年没动工的，就将土地无偿收回。这两种规定都是很不
合理的，应当改进。现在规定的基地使用权的到期处理，是连物一起
收回，或者只收回基地使用权，这在实际上是无法处理的，也不合理，
不利于物的持续使用和有效利用。因此，在草案中设立了取回权、补
偿权和请求权。
关于农地使用权，为什么没有使用承包经营权的概念，就是因为
承包经营权可以转包，结果出现两个承包权。用农地使用权，可以避
免这样的问题。
邻地使用权，在中国有一个显著的特点，就是由于我国的土地公
有，邻地使用权实际主要是用益物权的相邻使用，是以基地使用权人
和农地使用权人作为主体，而不是准用制度，因此与传统的地役权有
不同的内容。
还有典权的问题，不多说了。
第二个报告是“关于建立担保物权的问题”，报告内容是：
关于中国的担保物权制度，中国的《担保法》已经建立了一个框
架结构。我们在这次搞的物权法草案关于担保物权的体系，是在现行
的担保物权制度的基础上，进行补充和完善的，更注重于技术层面的
问题。
1．关于抵押权现行法上的抵押权，即可用于不动产，也可用于
动产。基于这个基础，草案吸收了抵押担保中的合理成分，并考虑抵
押权的新属性，建立了新的抵押制度，其中有5个特点：
第一，充分标彰了抵押权的物权效力，集中的是三点，就是：
（1）抵押权对抵押物的追及效力可以任意转移，可以设立几个抵押
权。（2）明确抵押合同关于抵押期间存在的约定无效。（3）单独计
算抵押的诉讼时效。但是没有规定抵押权人对抵押物的直接处理的权
利。
第二，明确规定所有人进行抵押，在所有权与抵押权混同的时候，
所有人在抵押物上以前的抵押权不受影响。
第三，依照抵押权的性质，采取两种公示方法，不动产抵押采取
登记生效主义，动产抵押采取登记对抗主义。
第四，实行抵押权次序升进原则。
第五，实现抵押权担保的多样化，不仅坚持不动产抵押，而且发
展了动产抵押，并特别规定了最高额抵押和企业财产全额抵押。
2．其他动产担保物权物权法草案规定了质权和留置权。
质权的现行规定，物权法草案规定了以下内容：一是抵押期间当
事人关于质权的约定无效；二是承诺转质和承诺转质的形态；三是动
产质权的善意取得；四是丰富了质权的种类，除了动产质权和权利质
权以外，还规定了所有人质权、最高额质权，以及具有中国特色的营
业质权。
关于留置权的完善。主要表现在：一是扩大留置权的范围，合同、
不当得利、侵权等债权，都可以适用留置权。二是规定留置权的善意
取得。三是明确留置权可以对抗其他担保物权的效力。四是规定留置
权的行使不受时效的限制。
在质权中，实际上还存在一种不动产的质。我们现在规定质权只
适用于动产。我们在规定营业质的时候，发现当铺不仅关注动产，还
关注不动产，这就涉及到营业质的范围问题和当铺的范围。营业质这
个问题，还要进行深入的研究。
关于让与担保问题，中国实践中的做法，参考了香港的做法，草
案设计了让与担保的制度，草案规定有几个特点：一是担保的范围具
有广泛性，这方面体现了意思自治原则，可以在任何种类的财产上设
立担保。二是为了规范这种担保，规定必须依照物权变动的规则进行，
如果这个草案变为法律，让与担保就会成为最典型的担保制度。三是
用法律规定的形式，规制当事人的担保关系，实现了让与担保的法制
化，符合物权法定主义的基本原则。
（二）德国学者评论
德国学者汉斯·恩内斯特·波彻尔先生评论认为：中国物权法草
案中的这两个部分，设计是周密的，也是很容易理解的，关于用益物
权的设计，是中国历史和现状的结合。在制定中，中国学者也是非常
在意的。我有一个建议，就是要在物权制度中，引进公证员的制度，
可以减少纠纷，保证交易中的安全性。还有一点，如果一个土地使用
权已经结束，对于地上物的是怎样处理？这里有一个规则，就是使用
人有义务把地上物移转给土地所有权人，土地状态恢复到原状。土地
所有权人如果愿意买受地上物，使用人不能拒绝这个请求，因为你已
经没有用了。在这方面，使用人是处于地位较弱的一方，因为所有权
人可以按照市值来买，但是它有能力压价，当然还有社会的问题和历
史的问题。比如战后，一些居民在德国城市的郊区得到了一个小园子，
可以种东西或者休息，后来就将装工具的小房子改建，成为住宅。地
方管理机构发现后，认为这里缺少市政设施，要收回这块地方，收回
要补偿的是住宅还是小工具房？当然是按照小工具房支付费用。70年
代在不来梅市就有这样的情况，有些政党就想采取这样的措施，但是
由于害怕这几千人的选票丢失，因而总是很迟疑。我的意思就是想请
同行们认真研究这里的技术性问题，要考虑的多一些，因为使用权结
束之后，会涉及到很多人的利益。
关于担保物权，有一点和我的想法不一样，就是抵押适用的是不
动产，不是动产，我觉得还是限制在不动产的范围之内为好。因为对
其他价值大的东西可以作担保，可以采取让与担保的方式，不必设动
产抵押。在不动产抵押权上你们做的很好。在整个欧洲，也在考虑欧
洲抵押权，也是局限在不动产范围之内。让与担保我们是在采用的，
但是在法律规定上，还没有规定，判例是承认的。质权，德国也有，
但是它经常会把人带入窘境之中，这个财产设质以后，可能正好是他
要用的，设了质权以后，就不方便用了。质权的问题在于形式上，要
进行登记，如果数额很大，还是值得的，数额较小的，就不一定要登
记。留置权，应当规定在债法中，不应当规定在物权法中。既然你们
已经编在了物权法中，相信一定是有充分的根据的。
还要提出两个问题，供你们参考：一是延长的所有权保留制度，
这不是让与担保，是把物交给债权人，在付清价金以后，才将所有权
交给买受人。在欧洲，在买商品的时候，发票上注明“价金没有付清
之前保留所有权”的字样，这在欧洲的交易中起着非常重要的作用。
二是企业担保问题，你们没有作详细的说明。我们作为资本主义国家，
对此持怀疑态度。作为商业银行，如果接受企业担保，那么在还不起
债的时候，可能就会出现问题，这个时候，银行是担保权人，既是破
产的管理人，又是债权人，那么破产分配就难以实现。是不是在中国
的改革中，也有这个问题？
（三）问题和讨论
1．中国为什么将动产放在抵押权之中，有三个原因：一是因为
中国担保物权制度不是很早就有的，特别是在改革开放以后的立法中，
将抵押权的标的物扩大到了动产，已经被实践所接受。二是关键在于
抵押和质押的区别，出质会影响权利人对物的使用，占有改定还会对
质权人增加风险，从这个角度上说，只设动产质权不方便当事人的担
保，对动产也可以抵押，就可以解决这个问题。三是抵押能不能确保
交易安全，关键在于妥当的登记制度。有很好的登记制度，这个界限
就不必严格，风险不是很大。还有抵押担保肯定会增加当事人的成本，
但是这种成本与交易人的利益是相关的。也不是要求所有的抵押都是
登记，是采取登记对抗主义，不登记也可以生效，只是不能对抗第三
人。
2．中国的留置权为什么规定在物权法中？按照《德国民法典》，
留置权是债权的抗辩权。但是中国作为担保物权对待，是有其历史的
原因的。在30年代，国民政府在制定民法典的时候，就把留置权放在
物权编中。新中国以后，在学术上和实践中，也一直是作为物权对待
的。特别是在1986年制定《民法通则》的时候，是把它作为债权担保
履行的手段规定的。所以，中国一直将留置权作为物权规定。从日本
的做法和我国台湾的做法看，都是这样做的。因此，从立法例上看，
把留置权作为物权是有根据的。从中国的实践看，也没有导致不当问
题的发生。德国学者讲，德国将留置权放在债法中，作的也不是那么
干净，在物权法中还有一个条文，大概也是这个意思。
3．企业担保制度，立法例上的模型是英国的动产担保的做法，
实际上是直接参照日本法的企业担保法，我们的物权法草案尝试一种
新的制度，提供一种可供选择的担保手段。企业担保的适用是有限制
的，仅仅适用于银行贷款和发行企业债券，而且在设立的时候要进行
公示，进行登记公示是登记生效主义，继续到确定担保前后的企业财
产的支配。并且明确规定企业担保和其他担保的关系，所以企业担保
是严格的，至于以后会产生什么后果，还要接受实践的检验。德国学
者认为，在德国，企业担保没有实际的意义，只是对强制执行破产企
业时，有一定的作用，德国经济界没有设立企业担保形式的。不需要
的原因，就是作为企业的财产集合，做一个让与担保就够了。如果对
多个财产的集合设让与担保，可能是债权担保过度。如果发生法律纠
纷，不利于物的流转和交易。
4．关于德国的让与担保为什么不规定在法律之中，是不是违反
物权法定原则的问题，德国学者解释说：用判例确认让与担保制度，
而不是用法律规定这个制度，不能说德国的做法违背了物权法定原则。
立法者可以有权进行修改，还可以颁布特别法，或者用判例的方法进
行规定。让与担保不违反物权法定的原则，就是让一个所有权附带一
个债权的形式，解决这个问题。1900年的民法典没有规定这个问题，
当时立法者还没有认识到让与担保的会发挥今天这样的作用。司法判
例通过让一个债权附带一个物权的做法，肯定这种担保形式，经过长
期的实践，已经非常成熟和完善，可以解决实践中的问题。从这个角
度，可以印证你们说的物权多样化的问题。但是也不能说越多越好，
也不能说少了就更好。
5．关于中国的地上权，土地是国家和集体公有，地上权作为用
益物权就显得十分重要，必须十分重视地上权。这是社会主义国家的
一个特有的问题。这样的问题，在德国也是有的，就是教会的土地。
教会的土地不得出卖，只能设置用益权。这是一个有益的制度。想要
补充的是，在用益权结束的时候，怎样进行合理的补偿问题。使用权
届满，不给与合理的补偿，会造成纠纷，规定不好就会影响对土地的
使用。土地使用权人会在就要届满的时候对土地进行破坏性的使用，
影响土地的质量。
6．关于区分所有权人的联合委员会，这个性质是什么，以及怎
样进行管理问题，德国学者说，在建筑物区分所有权的制度中，所有
的区分所有权人构成一个集合体，有当事人的资格。这个管理人，就
是集合体的代表人，行使当事人的权利，收取一定的费用，成为基金。
聘请的这个人，可以是自然人，也可以是法人，如物业公司。当然，
一幢楼房只能有一个管理人。
注：引自杨立新民法网“虚拟法学院”。
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