相关案件：2000年12月28日，上海静安区法院对一起离婚案件的
判决引起了庭内庭外人士的普遍关注。对这场普通官司准予离婚的结
果并无争议，引发“节外生枝”话题的是一盘女方偷偷录下的录像带
。在前不久的庭审中，女方出示了男方有外遇的录像，法庭考虑到我
国目前对此类证据没有更为详细的规则，在判决中对此也保持了“沉
默。”

　　相关司法解释：最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自
录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》〔法复（1995）2
号〕中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据
才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合
法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是一
条典型的“非法证据排除规则”。

　　相关话题：法院对女方提供的偷偷录制的录像带保持沉默，对于
录音录像证据意味着什么，对高法的司法解释乃至对于我国的证据制
度又意味着什么？今天，几位法律实务工作者首先打破了这种沉默，
或许他们的思考将激活录音录像证据，进而激活我国整个证据规则制
度的改革。

　　王琳（海南省海口市人民检察院助理检察员）：

　　把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。它首先出现
在我国1982年颁布的民事诉讼法（试行）中，1991年修订后的民事诉
讼法对这一新的证据种类加以肯定，并被其后的行政诉讼法和修订后
的刑事诉讼法所借鉴。视听资料具有高度的准确性和动态直观性，能
够真实地“还原”在一定时间和空间内的声音、视频内容及其变化情
况，从而为证据的收集和法庭举证方式带来了革新。然而，正当人们
期待视听资料在司法实践中也应像它的重大理论意义一样将大放异彩
时，一条“非法证据排除规则”“横空出世”，使得这一设想过早地
成为了一厢情愿。这就是在1995年3月6日最高人民法院一项司法解释
中的一条规定：只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。
未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取
得的录音资料，不能作为证据使用。

　　正如著名法学家耶林曾对1872年的德国法提出的尖锐批评那样，
“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证
据为前提的。……这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。”在录音
录像证据上，我们也正面临着同样的尴尬。正是上述那条司法解释增
添了当事人举证的难度，使得本应在我国司法实践中大放异彩的录音
录像证据的出现少之又少，即便当事人向法院提交了这种“非法”取
得的证据，法院也必须依据司法解释不予认定其证明力，或干脆回避
此问题，从而导致了现在这种理论与实践的严重脱节。

　　游振辉（福建省福州市中级人民法院审判员）：

　　在民诉法中，录音录像是作为一类证据的，但目前在民事诉讼中，
通常不把录音录像作为定案的根据，理由便是未经对方当事人的同意，
所取得的证据是非法的，所以不能被采信，从而使得这一类证据几乎
被排除在诉讼之外。

　　我国经历了一个长时期的物质贫乏年代，人们对电子产品的消费
才刚刚开始普及。早先把录音录像归入“高科技”，不是普通公民能
够享用的。因此，对公民私自录音录像就冠以“偷偷摸摸”的性质，
于是，这种“偷偷摸摸”就与“非法”划上了等号。其实，现在录音
电话已相当普及，家庭录像设备也不是什么稀奇玩意，而是随手可得，
早已不再有“偷偷摸摸”的性质。

　　司法解释中把未经他人同意的录音录像视为“违法”行为，这一
认定颇让人困惑，试问违的是什么法？其理论基础与现有的法律规定
是什么？对此，我们应该把司法机关秘密录音录像作为证据使用与公
民为了收集证据而录音录像区别开来。前者是行使国家公权力的机关，
其行为直接关乎公民的基本权利受到侵犯，如果任其随意使用，公民
所享有的宪法保障的基本权利将可能被肆意践踏，因此，法律不支持
这种行为，这是公权力行使与私权保障之间的利益平衡之需，国家宁
可牺牲部分利益，保全更大范围的普遍利益。后者是公民为了保护自
身利益需要，履行民诉法中“谁主张，谁举证”的举证原则而实施的
行为，所取得的录音录像还必须经过庭审质证和法官的证据审查判断，
才能决定是否作为定案的根据。如果对方当事人有异议，可以通过技
术鉴定进行识别（现在的技术鉴定这类问题已毫无困难）。也就是说，
公民私自取得的录音录像并不是当然的可以作定案的根据，无需视为
“洪水猛兽”。

　　另一种看似普通的观点，即侵犯他人隐私权，这要具体分析。比
如，一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来，这又侵犯什
么隐私权呢？再说，隐私被他人知晓未必就是侵犯隐私权，比如配偶
之间的所作所为，但没有扩散给他人。再比如，关于债权债务谈话的
电话录音又侵犯什么隐私权了呢？不能简单地以侵犯隐私权把这一类
证据都打入“冷宫”。当然，我们同样也不支持那些采取暴力、入室
秘密窃取、秘密在他人住宅内安装录音录像设备等严重违法行为。以
这种方式取得的录音录像一律不能作为证据使用。

　　司法实践已经表明，有不少民事案件因为公民私自录音录像不能
作为证据使用而使案件得不到正确处理或难以下判。有意思的是，上
海法院对录像证据不作评判，这本身也可以理解成为法官对把这类证
据一刀切的作法持保留意见，是以沉默的方式对司法解释提出质疑。

　　罗勇刚（四川省宜宾县人民法院审判员）：

　　音像作为证据的存在理当无所争议，但该案的音像证据并未得到
法院的认定，虽未明确予以排除，但实质就是将它排除在定案的证据
之外，还是属于未采信的证据。证据的排除规则来源于英美法系，是
指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的某个证据，因某种原因
而加以排除，不得予以采纳的证据规则。原因一般是基于担心对案件
事实之影响或对基本权利之侵犯等等。在我国，长期以来对案件的审
理主要是查清案件事实真相，没有单独的证据法，不存在系统的证据
规则，更没有完整的证据排除规则，这是长期以来采取强式职权裁判
主义的结果。在这种模式中，法官不是处于中立者，没有独立超然的
地位，法官的任务是查清客观事实。对一些尽管是违法取得的证据，
仍要使用、甚至采信。盖因法官为了自身的利益而忽视其他权益所致。
在司法改革后，随着职权模式逐渐向控辩模式转变，采取当事人主义
法官居中裁判已成为主流，证据排除规则理当作为证据规则之一引入
我国的诉讼之中。

　　最高人民法院法复（1995）2号司法解释就是一个证据排除的司
法解释，但很粗糙。其中第二句“未经对方当事人同意私自录制其谈
话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”
，这句话很具体，但不实用。理由是“未经对方当事人同意私自录制
其谈话，系不合法行为”这个判断不成立。从语言逻辑上看，未区分
该解释适用于民事还是刑事或行政案件，是指“谁”录制也不太明白；
为什么是不合法行为？也不太清楚。设想之：如果是谈话的人未经对
方的人同意录制下双方交谈的内容，难道也是不合法行为？当然，如
果硬要这样规定也未尝不可，但这样的规定也太不合情理吧？从规定
的精神看，主要还是保护人的隐私权。实际在刚才那种情况下，在双
方之间根本不存在隐私。隐私是不让其他人知道，而说话的目的就是
要让对方知道，说话者在与对方谈话的行为，表明愿意将话中的信息
与对方分享。因此仅仅录下双方的谈话，即便未经对方当事人同意，
也不是不合法的行为。只是未经被录音者同意进行宣扬，宣扬行为才
构成侵犯隐私权。而仅将该录音作为与案件有关的证据使用，不能作
为非法证据予以排除。在刑事案件中，侦查机关在侦查中采取窃听等
手段取得的录音证据能否作为证据使用也值得商榷。在国外，一般侦
查机关自行决定的窃听活动违法，取得的证据也将被排除不予采信。
但侦查人员可向法官申请签发令状，只要获得令状，侦查人员就可以
在令状允许的范围内进行窃听录音等。所取得的录音证据虽未经对方
当事人同意，但一样作为证据使用。我国没有采取令状主义（令状仅
限于逮捕），对一些侵犯公民隐私权的侦查行为（如窃听等）并无限
制，因此均可作为证据使用，有时还是主要证据使用。如果这个司法
解释适用于刑事诉讼中，将会对现有的刑事诉讼制度造成冲击，再加
上我国对证据规则的规定并不完善，会造成混乱的严重后果。

　　由此可见，这个司法解释本是想引入证据排除规则保护公民的基
本权利，但不严谨，更不实用。应当予以完善或废除。

　　匡凌（湖北省石首市人民法院审判员）：

　　经查阅有关资料发现，当今各国都没有将音像这种视听资料作为
一种独立的证据形式。有的国家将其列入书证的范畴，有的将其列入
物证的范畴，唯独我国将其作为一种独立的证据形式在法律中予以规
定。如《中华人民共和国民事诉讼法》第63条及《中华人民共和国刑
事诉讼法》第42条。应该承认，在信息时代的今天，将视听资料作为
独立的证据形式予以规定，对法学的研究和实践来说都是一个进步的
作法。

　　然而，在法律实践中，音像资料作为证据的提出、运用、效果和
作用却一再被打折扣。原因是， 1、音像资料提出的途径不畅。音像
资料在我国的提出许多都是行政机关依国家职权提出的，在举证方面
的优势明显。而限于经济状况和条件限制，录音、录像设备的缺乏，
老百姓作为诉讼当事人提出的较少； 2、法律效力的模糊性。音像资
料一般作为其他证据的附证提出，与其法律规定的独立的证据形式不
相适应。如在最高院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉
若干问题的意见〈试行〉》中，第65条规定：“当事人以录音、录像
等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证
人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以
认定有效。”在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定
结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证；第28条第3款规定：没
有其他证据印证并有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依
据； 3、认定的复杂性。在英美法系国家，奉行以当事人为主的程序
模式，并主要由陪审团来裁决证据，在价值取向上，采用强式的证据
规则，首先强调程序的公正，并借助程序的公正来实现实体上的公正。
在大陆法系国家，奉行职权主义程序模式，由法官来认定证据。在价
值取向上，采用弱式的证据规则，对证据的限制性规定比较少，也可
以说，基本上没有什么限制，只要是可以作为证据的事实和材料，除
立法明确限定的，都可以作为证据，对证据的取舍，全凭法官的心证。

　　我国受大陆法系国家的影响，重实体而轻程序。虽然不是照搬大
陆法系，但只是在大框架上制定了若干的证据规则，并在此基础上赋
予了法官自由裁量权。如在《中华人民共和国民事诉讼法》第63条第
2款、第64条第3款、第65条第2款、第69条、第71条第1款都分别规定
对有关证据的认定必须“查证属实”、“审查核实”或“审查确实”，
这实际上就是要法官自由心证。由于在很大的范围内赋予了法官的自
由裁量权，其结果必然造成法官的任意性过大，对同一证据的认定各
不相同，不可避免的就会出现一定的偏差。

　　在本案中，妻子偷偷录下丈夫与外遇女同居的录像带作为当庭质
证的证据，有人认为：在丈夫与外来女子不知的情况下录像，触犯了
他们的隐私权，属于不合法行为，不能作为法院认定的证据。

　　这个问题就涉及到证据的合法性问题，在这个“证据”所反应的
事实上，是依正确的程序取得的“证据”合法，抑或只要是事实，不
管依何种手段（侵犯他人权利）取得的“证据”都是合法的？最高人
民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话的资料不能作为证
据使用的批复》实际上是对证据合法性的一个排除性的规定，也就是
认为不合法的“证据”不能采用，即：不是证据。这个司法解释对我
国证据规则的规范是一个促进，起码可以这样认为，两大法系在证据
规则方面的融合已经逐步的显现。

　　王琳：

　　无疑，此条司法解释出台，其本意并非在于想要遏制当事人（特
别是受侵害人）的举证，而仅在于防止一方当事人利用取证权造成对
另一方当事人权利的侵害，并试图唤回在这个信用危机四伏的时代里
正被日益鄙弃的民商法中的“帝王条款”——“诚实信用原则”。我
们很难想象，如果不对当事人的取证权加以限制，而对这种秘密的、
不经同意的录音录像放任自流的话，会出现什么样的情形：每一位丈
夫在与异性的交往中都要警惕四周随时会出现的妻子的摄像机（他的
警惕却并非因为他的花心而是怕妻子的疑心），每一位谈判桌前的老
板都要担心摆在他面前的花盆里是否已被安置了窃听器（他的担心并
非因为他的不诚实而是怕对方耍诈）……

　　基于以上原因，笔者亦认为应对正徘徊在合法与非法之间而难以
找到自己准确位置的录音录像证据以进一步的规范。有学者建言：应
承认公民未经他人同意私自录制的录音录像，只要不构成犯罪，就能
作为证据使用。然而这里同样埋伏着一个逻辑悖论：建议使用了“不
构成犯罪”这样的表述，也就是把“一般违法行为”排除在外，而我
们知道，就算是“一般违法行为”亦存在一定的社会危害性，即便不
对这一行为追究其刑事上的责任，那么受到这种“一般违法行为”侵
害的公民能因此而提请要求赔偿的诉讼吗？如果不能，法律的公平、
正义何以体现，如果能，举证人即便因为举出了录音录像证据而打赢
了一场官司，却又被拖入另一场纠纷，这恐怕亦不是他所想见到的。

　　我认为，实践中的这一难题并非仅仅指向了司法解释的这一条规
定，而在于我们的整个民事诉讼证据制度，必须明确的是：第一，在
民事诉讼中，一方当事人没有强制另一方当事人的权力，任何一方当
事人收集证据时均应体现对另一方当事人权利的尊重。由此，对当事
人的秘密录音录像取证行为作出一定规制是极其必要的。第二、以这
条司法解释在西方国家的立法中找不到先例，或认为在民事诉讼制度
中规定“非法证据排除规则”不符国际惯例来对它全盘否定，理由并
不充分。要知道，将视听资料列为法定证据的种类之一，也是我国的
首创。第三、究竟应怎样划定“合法”与“非法”之间的界限，需要
我们在以不致于影响社会关系稳定的基础上，于民事诉讼证据立法中
做出具体而细致的回答，而不是像现在这样简单地只要“未经同意”
就等同于“非法”。

　　范立波（武汉大学哲学硕士、律师）：

　　保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，但是绝对不是
全部。法律正义还有一个更深刻的内容，就是反对用不正对不正，不
允许用非正义的手段实现正义。如果允许以不正对不正，就会鼓励当
事人做出“不轨于正义”的行为，甚至为了取得证据不惜“以武犯禁”
，这样一来，法律的正义必然会丧失殆尽。

　　因此，人们在保护自己的合法权益时，必须以正对不正，这是法
律正义的内在要求。这个精神体现在证据规则上，就必然要求证据的
取得是合法的，任何通过非法的方式取得的证据，因为违背了法律以
正对不正的基本精神，自然应该不予采纳。

　　从这个角度看，遭到诸多非议的最高院的司解释原则上还是对的，
“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案
的根据。”它体现了“以正对不正”的正义要求。问题出在它的后半
段：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种
手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这里应该受到诘难的是：
未经对方当事人同意私自录制其谈话，为什么是不合法行为？这个司
法解释的法律基础是什么？理论上说，某个行为是否合法，应该以现
行法律为依据，由法庭根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未
经同意等同于不合法，不仅反映了解释者认识上的偏颇，也表现了解
释技术上的不成熟，应该予以纠正。

　　但是，应该强调的是，尽管我们质疑本司法解释后半段的规定，
却不能因此忽视甚至否定它对“以正对不正”的法律正义的坚持。证
据取得的方式必须合法，这是毋庸置疑的。只有坚持这个原则，法律
正义才能够实现。在证据的采纳上，应该贯彻“以正对不正”的法律
精神，根据取得证据的具体情形，结合法律的相关规定，来判断取得
行为的合法性。以非法手段取得的证据，应该不予采纳。那种把证据
的真实性和手段的违法性分别对待的观点，是必须摈弃的。否则我们
虽然暂时清洁了水流，却会严重污染了水源。


　　在这一点上，专家们的观点是一致的：对于这个本意想引入证据
排除规则的司法解释必须进行完善，我们已经到了在不远的将来在民
事证据法中对录音录像作出更细致的规定，从而激活这类证据的时候
了；我们已经到了尽快建立起我国的证据规则制度尤其是取证规则制
度，从而填补这块法律空白的时候了。要填补这块法律空白，首先应
该在法律上明确如何取证为合法，或者说，划定一个排除范围，指出
通过哪些手段得到的事实不合法。也就是说，规定一个取证的合法程
序。其次，在有一个合法的取证程序下，在法律上规定一个法官心证
的范围，尽量的缩小法官行使裁量权的偏差。

　　一，“横空出世”的“音像证据排除规则”使音像证据陷入尴尬，
导致理论与实践的严重脱节。

　　二、“音像证据排除规则”虽不严谨、实用，但本意却是想引入
证据排除规则保护公民的基本权利，其进步意义不可小视。

　　三、如何在二者之间寻求一种平衡？

　　这应该是今天我们讨论的结论。

　　注：引自法制日报2001年01月21日。
http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001-01/21/content_
12339.htm