儿时的伙伴提起了约30年以前的恶作剧。

　　那时的农村，生活着一个特殊的群体：五类分子，地、富、反、
坏、右是也。政治上，他们是大人们每逢重大节日或者运动开大会严
历斗争的对象；生活中，他们是被某种无形的力量隔离的一群，他们
的儿子不能娶进贫下中农成份的女人，甚至他们的闺女也不能嫁给圈
外的男子，于是，五类人家之间就形成了“换亲”或“转亲”这一具
有时代特色的婚姻习惯（即张家女儿嫁给王家儿子、王家女儿嫁给张
家儿子，这叫换亲；如果在三家之间进行，则为转亲），正是这一习
惯导致了他们之间经常也会发生连锁纠纷（只要其中的一个与配偶发
生了矛盾，则会引发一连串的纠纷，因为他们的结合很少感情的基础，
多为命运的安排，所以，只要有一个敢赌气回娘家，势必引起对方产
生吃亏的感觉），而当这个纠纷不能在圈内解决时，村支书就会以上
临下般前往平息；不幸的是，五类分子也成了顽童们精心安排的恶作
剧的受害者。

　　北方乡下的冬天，昼短夜长，极为寒冷，几乎滴水成冰。贫下中
农们尚用不上煤炭取暧，他们的对立面当然无法躲避大自然的安排。
人在寒冷的时候尿便增多，乡下的毛厕往往造在草屋的后院，夜里不
可能起床如厕，于是夜壶就成了家家必备的物件。那一帮在村子里冲
冲杀杀的顽童们，有一次从一王姓富农家跑过，顽童中的孩子王（系
村支书的小子）看见了王家放在山墙跟儿的夜壶，心生一计，与大伙
耳语几句，便开始了分头行动，半小时之后，智斗五类分子的杰作便
完成了：他们用木工的钻子将王家夜壶的底钻了一个洞！可怜那富农
老王，次日在并没有阳光的阴冷天气里，晾出了被漏出的尿弄湿了的
那床补丁摞补丁的被褥。富农老王的忍气吞声与顽童们的得意洋洋，
便成了30年抹不掉的记忆。

　　那五类分子为什么不能拥有常人的权利，他们和他们的子女为何
常常忍受不平？这些问题对于当年还少不更事的小童来说，也许这就
象人要呼吸、猫到了春天会“叫春”、种子会发芽一样，是常识、是
当时看来不容置疑的公理。

　　三十年以后，依法治国代替了阶级斗争成为政治生活中讨论的主
题之一。人们开始反思，于是就有人得出结论说，文革期间无法无天，
人们的法观念几乎不存在，法学、心理学甚至逻辑、语法都成了批判
的对象，权利、正义等法观念简直就是天外之物。有的论者说，那个
时代缺乏法治的思想和物质基础，要实行法治，得有民众的法观念跟
上才行，于是，更进一步得出“民众素质低劣，因而民主法治缓行”
的结论来。

　　实际上，对一国法制状态的评价，并非只有单一的标准与方法。

　　从实证法学的视角看，成文的法典体系和娴熟的司法技巧在文革
期间几乎荡然无存，就连治国安邦的总章程宪法也沦为反动集团争权
夺利的工具；从自然法学的角度看，在那十年中，庞大的国家机器，
依靠领袖的指示、报纸的社论去统一政权的意志，再加上部分人的强
奸民意，公理被践踏成为常态，于是，无论高居官位的显贵，还是身
处乡野的黎民，同样不知人的权利为何物，一旦有独立思考者奋不顾
身进行抗争，则会被作为国家机器的敌人成为镇压的对象，而不是被
作为法律上的被控告者，他或她被剥夺了人的任何权利，连罪犯应有
的辩护辩解和人格尊严权利也与他（她，如张志新）无缘。那是一个
疯狂的年代，国家和他的公民陷入了严重的危机之中。

　　然而，法学不仅应当研究法治常态，而且也应当关注相反的治国
状态（即人治）下人性的灾难及国家的教训。正如美国哈佛法学院院
长罗伯特·C·克拉克教授在他的力作《公司法则》（CORPORATE LAW）
一书导言中指出的那样：公司作为一种企业组织形式之所以能够获得
成功，是因为它具有“投资者的有限责任”等四种特性；但是，“如
果把四个确定特性中的每一个都视为一个论题的话，那么每一个论题
都有其非常头疼的反论题”；因此，最好把公司法理解为综合这些论
题和反论题的尝试。因此，文革期间中国五类分子的境遇以及国家主
席未经任何法定程序却失去了人身自由和生命权利的事实，均证明了
人治的祸国殃民，这应当成为法学关于法治研究的反论题。按照社会
法学的研究，只有体现在人（官员和民众）的工作与生活实际行动中
的法才是真正起作用的“活法”（LIVING LAW），相对于书面的官方
法律（第一系列的规则），活法是归属“第二系列”的规则。

　　套用活法概念，我们会发现，对于普通公民而言，第二系列的活
法观念的树立，却有赖于第一系列的官方法制的强制推行。前提是这
官方法制与社会的物质和文化生活大体上是适应的。不难发现，官方
制定适合社会生活状况的法制，是相对容易的，只要发挥法学专家的
作用、再加上立法的民主程序，就可制定较好的法律（在新中国成立
前的陕甘宁边区，就曾成功地推行过民主政治；解放前，在中国共产
党领导下的媒体上，就曾出现过在今天看来还颇具现实意义的法治评
论类文章）。然而，法治观念渗透进官员或者公民的行为之中，则有
赖制度的强制推行。

　　由于公权具有公定力和自腐性这两个特性，所以行使公权的官员
不可能永远自觉做到依法办事，如果失去强制的监督，则官员将根据
其任性而不是法律的理性行事；一旦公共权力失去了法律的规制，则
公民就失去了主张权利、履行义务的制度环境，这种状态持续的结果
是，法治化所要求的法治观念将不复存在。因为，对于个人而言，如
果一套规则不可能给他带来任何补益，则他将不会信仰这套规则，因
而就不能在思想上形成符合那套规则的第二系列规则。“礼失，求诸
野。”于是，第三套规则（官员行动中的“恶法”和公民生活中的
“恶习”）就成为社会生活秩序的源渊。于是，一个没有法律制度的
社会，就会被人为地分为不平等的群体，如五类分子那样，人们将生
活在不知权利和尊严的状态下。

　　法律制度的创立、法律观念的培育，都为法治所必需。国民的法
观念需要国家法律制度的刚性予以扶持，就如同国家法制的创立、创
新需要部分政治家的胆识和法律专家的学识、需要道德水准高于法律
标准的官员和民众的推动一样。

　　注：引自检察日报正义网《法律的故事》。
http://www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp?id=638


　　附检察日报2000年01月12日发表的原文：

　　　　　　　　顽童的恶作剧与国民的法观念

　　　　　　　　　《法律的故事》撰写组

　　三十年前的五类分子为什么不能拥有常人的权利，他们和他们的
子女为何常常忍受不平？这些问题在当年几乎没有引起我们那个年龄
的人的任何思考……

　　儿时的伙伴提起了约30年以前的恶作剧。

　　那时，农村生活着一个特殊的群体：五类分子——地、富、反、
坏、右。在顽童们精心安排的恶作剧中，这一特殊群体往往成为受害
者。

　　北方乡下的冬天，昼短夜长，极为寒冷，几乎滴水成冰。乡下的
茅厕大多造在草屋的后院，夜里不可能起床如厕，于是夜壶就成了家
家必备的物件。那一帮在村子里冲冲杀杀的顽童们，有一次从一王姓
富农家跑过，顽童中的孩子王（系村支书的小子）看见了王家放在山
墙根儿的夜壶，心生一计，智斗五类分子的杰作顷刻便完成了：他们
用木工的钻子将王家夜壶的底钻了一个洞！可怜那富农老王，次日在
并没有阳光的阴冷天气里，晾出了被漏出的尿弄湿了的那床补丁摞补
丁的被褥。

　　那五类分子为什么不能拥有常人的权利，他们和他们的子女为何
常常忍受不平？这些问题在当年几乎没有引起我们那个年龄的人的任
何思考。

　　30年以后，依法治国成为政治生活中讨论的主题之一。人们开始
反思，于是就有人得出结论说，文革期间无法无天，人们的法观念几
乎不存在，法学、心理学甚至逻辑、语法都成了批判的对象，权利、
正义等法观念简直就是天外之物。有的论者说，那个时代缺乏法治的
思想和物质基础，要实行法治，得有民众的法观念跟上才行，于是，
更进一步得出“民众素质低劣，因而民主法治缓行”的结论来。

　　实际上，对一国法制状态的评价，并非只有单一的标准与方法。
从实证法学的视角看，成文的法典体系和娴熟的司法技巧在文革期间
几乎荡然无存，就连治国安邦的总章程宪法也沦为反革命集团争权夺
利的工具；从自然法学的角度看，在那十年中，无论高官，还是乡民，
同样不知人的权利为何物，一旦有独立思考者奋不顾身进行抗争，则
会被作为国家机器的敌人成为镇压的对象，而不是被作为法律上的被
控告者，他或她被剥夺了人的任何权利，连罪犯应有的辩护辩解和人
格尊严权利也与他（她，如张志新）无缘。那个年代，国家和他的公
民陷入了严重的危机之中。

　　然而，法学不仅应当研究法治常态，而且也应当关注相反的治国
状态（即人治）下人性的灾难及国家的教训。文革期间中国五类分子
的境遇以及国家主席未经任何法定程序却失去了人身自由和生命权利
的事实，均证明了人治的祸国殃民，这应当成为法学关于法治研究的
反论题。

　　按照社会法学的研究，只有体现在人（官员和民众）的工作与生
活实际行动中的法才是真正起作用的“活法”（LIVINGLAW）， 相对
于书面的官方法律（第一系列的规则），活法是归属“第二系列”的
规则。

　　套用活法概念，我们会发现，对于普通公民而言，第二系列的活
法观念的树立，却有赖于第一系列的官方法制的强制推行。前提是这
官方法制与社会的物质和文化生活大体上是适应的。不难发现，官方
制定适合社会生活状况的法制，是相对容易的，只要发挥法学专家的
作用、再加上立法的民主程序，就可制定较好的法律（在新中国成立
前的陕甘宁边区，就曾成功地推行过民主政治；解放前，在中国共产
党领导下的媒体上，就曾出现过在今天看来还颇具现实意义的法治评
论类文章）。然而，法治观念渗透进官员或者公民的行为之中，则有
赖制度的强制推行。

　　由于公权具有公定力和自腐性这两个特性，所以行使公权的官员
不可能永远自觉做到依法办事，如果失去强制的监督，则官员将根据
其任性而不是法律的理性行事；一旦公共权力失去了法律的规制，则
公民就失去了主张权利、履行义务的制度环境，这种状态持续的结果
是，法治化所要求的法治观念将不复存在。因为，对于个人而言，如
果一套规则不可能给他带来任何补益，则他将不会信仰这套规则，因
而就不能在思想上形成符合这套规则的第二系列规则。“礼失，求诸
野”，于是，第三套规则（官员行动中的“恶法”和公民生活中的“
恶习”）就成为社会生活秩序的渊源。于是，一个没有法律制度的社
会，就会被人为地分为不平等的群体，如五类分子那样，人们将生活
在不知权利和尊严的状态下。

　　法律制度的创立、法律观念的培育，都为法治所必需。国民的法
观念需要国家法律制度的刚性予以扶持，就如同国家法制的创立、创
新需要部分政治家的胆识和法律专家的学识、需要道德水准高于法律
标准的官员和民众的推动一样。

　　注：引自检察日报2000年01月12日。