灾难性的“文化大革命”形成了70年代末开始的中国法制建设的
重要背景。1949年人民共和国建立之后，由于新的政治哲学和社会哲
学的影响、私有财产的渐次消灭以及计划经济的实施，法律对于调整
社会关系、制约政治权力以及保障公民权利等方面的作用被忽视了。
在社会生活中，人们更多地依赖党的文件、政策以及领导人的指示。
与此同时，国家的政治生活变得愈来愈不正常。自50年代后期开始，
政治运动频频发动，运动之中，上至国家领导人，下至普通公民，人
们的财产安全甚至人身安全都处在随时可能受到侵犯的境地。被称为
“十年浩劫”的“文化大革命”更是把这一连串运动推向了高潮。

　　恶梦醒来，人们痛定思痛，深切地意识到，法律制度与法律秩序
的缺乏对一个社会是多么严重的问题。值得注意的是，当时倡导建设
社会主义民主与法制的政治领导人们，如邓小平、彭真等，都是在过
去的政治运动中饱受冲击的人物。过去的苦难经历使他们愈发感到法
制建设的必要性和紧迫性。社会主义法制的基本目标被概括为四句后
来经常重复的话：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。
此后，一系列重要的法律被制定出来，社会生活的主要方面都有了基
本的法律规范。与此同时，法院的军管状态结束了，检察院和司法部
得到了恢复，律师制度得以重建。特别重要的是，法律教育得以恢复
和蓬勃发展，一批又一批毕业生来到司法机关和律师界，成为法制建
设的有生力量。改革开放的深入和社会结构的变化对法律秩序不断地
提出新的需求，而法律的发展又进一步推进社会的改变，从而形成了
法律与社会之间的良性互动。随着法治话语的日益深入人心，依法治
国终于从较为民间的议论上升为治国安邦的官方国策。

　　虽然人们容易夸大亲身经历过的历史的重要性，但是，在本世纪
中国现代法制的发展历史上，过去20年所取得的成就的确是十分耀眼
的。当然，我们也看到，法制建设中还存在着一些明显的问题。我相
信，与宣扬法制方面的成就相比较，对于我们制度建设中所存在缺陷
的分析具有更高的价值。

　　立法：体制造成人为的矛盾和混乱

　　首先我们来看看立法。建立完备的社会主义法律体系是过去20年
间我们最关注的事项。这里的主要缺陷是，随着立法的日益增多，如
何协调不同时期和由不同部门所制定的法律规范之间的矛盾和冲突，
始终没有得到应有的关注。我们惯常的做法是，当意识到社会生活的
某个领域需要法律加以调整时，便授权相关部门起草一部法律或条例，
之后将草案分送各有关部门征求意见，并召开各部门人员开会讨论，
最后，当“时机成熟”时，将草案交付全国人大或其常委会表决。由
于许多法律法规都是由所谓“主管”部门主持起草，想方设法利用立
法的机会扩大本部门利益的倾向便十分明显。这是造成我们的法律法
规经常相互矛盾和冲突的重要原因之一。

　　法律的冲突必然伤害法律的统一。了解西方法律史的人都知道，
西方法律传统在其形成时期，许多学者用了极大的心力去协调法律可
能的矛盾，之所以如此，是因为相互冲突的法律会给社会带来矛盾的
信息和冲突的价值，从而使法治的理想只能引出社会混乱的结局。与
此同时，法律知识以及法律职业之所以能够成为塑造和调整社会关系
的独立的力量，在很大程度上也是因为法律知识本身构成一种自恰的
体系，因为这种自恰，它能够产生与一般社会生活之间的紧张关系，
从而营造出法治以及宪政得以立足并进而成为社会所不可或缺的调整
器。因此，在西方的法律史上，通过研究、比较和协调，为社会提供
统一的法律规范，一直是法律家和法学家的重要使命。在我国，对法
律中的种种“不和谐音”浑然不察或无可奈何也折射出我们法律学术
的落后，反映出我们的法学作为一种知识尚未取得独立的地位。

　　人们不关心法律中的自相矛盾也可能与这样的事实密切关联，那
就是，过去我们制定的种种法律还很难完全兑现于社会生活。法律所
许诺的种种不能变成现实，原因可能在于法律本身－－制定过程没有
真正地吸纳相关利益群体的参与，部门利益的过分维护，“书斋立法”
导致法律与社会生活的脱节，等等，同时，我们的司法制度所存在的
缺陷也是不应忽视的。

　　司法：强人所难的制度设计

　　说到司法制度，我们过去所取得的成绩是相当初步的。例如，就
法律机关内部的情况看，它们之间的关系尚处在相当不顺的状态之中。
我们制度设计所依据的基本上是欧洲大陆法系和苏联社会主义法系两
者结合的模式，但是，法院处于怎样的地位，检察院对法院以及侦查
机关的监督权是否正当以及这种监督权如何行使，具体运作过程中不
同机关的相互制约如何实现等问题直到今天仍没有获得一个合理的解
决。另一方面，从司法与社会之间的关系上说，虽然我国宪法明确规
定法院依法审理案件，不受行政机关、社会团体以及个人的干涉，然
而，奇怪的是，我们却长期以来将司法机关置于同级党政机关的领导
和控制之下，所谓“人财物”都要仰赖同级党政权力，在这种情况下，
欲令法院独立审判，岂非强人所难？

　　当然，司法管理制度方面的其他弊病也加剧了司法领域的难题。
据我的观察，20年来，我们对于究竟是哪些因素使得法院成其为法院，
哪些因素使得法官成其为法官，很少作深入的探讨，人们只是在很表
浅的层面上理解司法权与立法以及行政权力之间的划分，从而造成司
法权行使过程的行政化以及法官管理方面的官僚化。法院过于积极地
行使权力，超越司法的范围制定一般性的规则，通过集体决策的方式
强化对法官个人的控制，上级法院对下级法院具体案件审理过程的干
预，“错案追究制度”这样的伤害法官独立的做法的推行，凡此种种，
这类问题的存在和在某些局部的加剧，使得司法机关的公信度非但没
有提高，反而呈下降的趋势。考虑到在社会转型期中司法对于及时而
公正地处理纠纷、创制合理的法律规范以及在更广泛的社会层面上树
立正义的风纪，从而保持社会的稳定和人民对政府和国家的信心等方
面的重要性，我们必须对司法制度存在的上述种种弊病尽快地加以矫
正。

　　呼唤法律家共同体

　　在依法治国成为基本国策的今天，人们或许会将法治与人治两极
化，认为法治就是严格地依据已经存在的规则的统治。但是，如果我
们不能够造就一大批尊重规则、追求正义的法律家（lawyers），并
且使这样的法律家来操作法律的程序，那么，制定再完备的法律规范，
设置再合理的司法制度，最终的结果仍将是徒劳无益的。因此，也许
可以说，所谓法治，不过是那些受到严格法律训练的人们对社会生活
的管理和调整。由于法律知识以及表达这种知识的法律语言的稳定性，
由于法律推理技术的稳定性，由于法律家伦理规则的稳定性，由于法
律家决策过程的通常表现出的公开性，从而导致这种决策具有相当的
可预期性，从而克服了其他统治类型不可避免的恣意妄为的特征。

　　过去的20年间，我们的法律家群体在数量上有了长足的增长。由
于法律教育的快速发展，受过正规高等法律教育者的数量明显增多。
但是，我们也面临着法律家群体中背景驳杂不一的问题。在1995年
《法官法》和《检察官法》之前，我们的法律职业与法律教育是分离
的；也就是说，一个要担任法官、检察官或律师的人并不必须以受过
法律教育为前提。因此，在现在的法律家群体中，人们可以看到各种
各样不同背景的人正是毫不奇怪的事情。例如，行政官员，工会干部，
复转军人，乃至法院中的打字员、司机等辅助人员都可以成为法官。
法律职业的这种选任制度带来的后果相当复杂。或许它有助于我们司
法制度的平民化或大众化，抑制司法界与社会生活脱节的倾向，然而，
负面的效果却是，司法界不再是一个同质的集团，相反，构成一个行
业的人们相互之间语言不通，对法律的实体和程序规则理解不同，从
而不可避免地导致分裂状态的出现，削弱法律家的力量，从而对法治
进程起到阻碍作用。

　　最可警者，如此驳杂的群体会带来伦理与纪律执行机制的缺乏和
无力。在法制建设开展20年后的今天，我们突然面临着司法界的腐败
似乎愈来愈加剧的势头。本来肩负着惩治腐败职能的司法机关自身却
走向腐败，无疑会在已有的社会矛盾之上平添新的矛盾和冤情。对此，
许多人寄希望于大众传媒、权力机关或检察院等更严厉的监督，但是，
在我看来，更重要的是来自职业内部的监督机制。在司法职业中，人
们对伦理规则的理解各不相同，加之选任方面的低标准导致人们名节
感和荣誉感的匮乏，要确保司法界的廉洁和公正，真正是断无可能的
事情。

　　转载自《粤港信息日报》1998.5.17

　　注：引自中评网“贺卫方专栏”。
http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/
7hwf18.htm2000622/7hwf18.htm&luntantitle=二十年法制建设的美与
不足