婚内“强奸”该当何罪？

　　一件引起广泛关注的案件报道

　　上海某区法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年，这
是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。

　　被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3
月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作
出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其
妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施
性行为。

　　法院认为虽然准予离婚的判决书虽尚未生效，但双方对离婚判决
均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸
罪。

　　众说纷纭的看法

　　此案之所以诉讼引起法学界及社会各界的广泛关注，盖因此案的
犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（虽经法院判决离婚，但
毕竟判决尚未生效），而丈夫强行对妻子实施性行为并因此入罪者，
在新刑法施行后尚属首例。

　　综合各家论说，对此刑案判决的反映大致可分为以下三类。

　　无条件赞同婚内强奸成立犯罪论。

　　此论认为，刑法规定的强奸罪的本质特征是男子违背妇女意志而
强行实施性行为，既然丈夫为男，妻子为女，刑法又未曾对强奸犯罪
的犯罪主体和被害人范围作任何限制，婚姻法也未明文规定“同居生
活”为法定义务，则丈夫强行对妻子实施性行为就应当经强奸犯罪定
性。如《人民法院报》2000年1月5日所载文章《配偶权的是是非非》
一文，就提到：“根据我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫、
或者其他手段违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。在这里，
是否违背妇女意志是关键所在，法律上并没有把妻子排除在外。有些
国家法律文明规定强奸罪的对象是无婚姻关系的女性，而我国显然不
是这样规定的。”“男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺
负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了
任何义务。依照我国现行婚姻法的规定，夫妻有互相扶养的义务，有
实行计划生育的义务，整个法条中找不到夫妻有同居义务诸如此类的
字眼。那么，为什么认为结婚就是对同居和性生活的法律承诺呢？妻
子首先是人，然后才是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子
发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格……”。

　　有条件赞同婚内强行性行为成立强奸犯罪论。

　　此论认为，婚内强行性行为是否成立强奸犯罪，不应一概而论。
考虑到同居性生活为夫妻生活中最自然也是最关乎公民隐私的内容之
一，将婚内强行性行为一律视为强奸犯罪，则一方面使夫妻关系与普
通两性公民之间关系没有了任何差别，从而与现行婚姻法理相违，另
一方面，又有使刑事侦查处于必须介入夫妻生活最隐蔽领域的可能
（因强奸是公诉案件中的重罪，不告也理），而这必然造成公权力与
私权利之间的不合理紧张关系。故原则上，婚内强行性行为不能以强
奸论罪。

　　但是，持此论者同时认为，对于本案一类的情况，则应当认定强
奸犯罪，因为婚姻已处于不正常状态，妻子已经向法院提起离婚诉讼，
且经法院判决准予离婚，双方对判决事实并无异议，尽管判决尚未生
效，夫妻关系尚正式解除，在准予离婚的判决等待生效的特殊时间段
内，原则上双方的以性生活为内容的权利义务当予中止，如果夫对妻
强行实施性行为，妻坚持控告的，可对夫的行为以强奸论罪。

　　反对婚内强行性行为成立强奸犯罪论。

　　此论认为，同居为夫妻生活的重要内容，性行为系夫妻双方的权
利与义务，在我国，法律和主流道德均只认可夫妻之间的性行为。既
然性行为是夫妻的权利与义务，则行使权利的行为不应入罪。

　　而无论主张婚姻法平等保护夫妻双方权益还是主张应当侧重保护
女方权益，均可得出婚内性行为不可认定强奸罪的结论。如争议激烈
的所谓“配偶权”问题，虽然赞同配偶权者是出于考虑对现实生活中
不忠实男性的约束而旨在侧重保护妇女的利益，但是配偶权的结果却
使性行为成为法律明文的义务，从而排除了丈夫的性行为构成强奸犯
罪的可能，正如前引文章作者假设的那样：“如果修改后的婚姻法规
定了‘配偶权’，那就意味着我是你的配偶，在任何情况下你都要无
条件地满足我的性要求，自然也就无所谓婚内强奸了。”

　　婚内强行性行为

　　不构成强奸罪，但却构成虐待犯罪

　　前述各种观点，均围绕是否强奸罪而展开，却忽视或误解了我国
刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第3条规定：“法律明文规定
为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，
不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国
人大或全国人大常委会通过的规范性文件（排除了行政法规、地方性
法规和规章，因为刑法的制定和修改，为全国人大及其常委会的专属
权力，且系中央权力，其他任何机关无权行使）。因此，判断一个行
为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。

　　正当行使权利的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对
方为相应行为，就属于义务（此处的“正当”仅指行使权利的手段，
如果手段不正当，则可能触犯其他罪名，下文将论及）。如果性行为
系夫／妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯
罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；
如果采用金钱的手段，则为嫖娼（属于行政违法行为）；如果双方和
奸，属于通奸，则为道德所遣责；如果采用暴力等违背妇女意志的手
段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有
他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或
抢劫罪一样（如在赌博现场当场抢回自己所输的财物，不认定抢劫罪；
从他人处偷回所有权归已的财物，不认为是盗窃犯罪等，均为司法实
践中的常见做法）。

　　那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。

　　法理学认为，权利可以推定，因为法不禁止即自由。现行婚姻法
第12条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育
是夫妻双方拥有的权利（唯此项权利当依计划而为），因为如无生育
的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生
育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，
在正常状态下，生育的自然手段是性行为（人工授精、试管婴儿等不
应成为此处讨论的反证），性行为即为夫/妻的权利。

　　最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻
感情确已破裂的若干具体意见》（1989）第一条规定，“一方有生理
缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情
确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行
为是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不
能发生性行为是夫妻离婚的理由之一，则可知发生性行为是夫妻关系
的男女拥有的权利。

　　据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此一
权利当与强奸等性犯罪无关。

　　那么，能否得出结论说：夫可以对妻为所欲为、视妻为性奴隶？

　　结论完全相反。正如前文提到的那样，权利的行使必须采用正当
的手段。如果手段不正当，则仍然为法律所禁止，只不过因行使权利
的手段不正当所触犯的罪名与本无相应权利而实施的危害行为构成的
罪名存在着此罪与彼罪的差别。

　　刑法上排除夫对妻成立强奸犯罪的可能，是基于刑法作为后盾法
必须与婚姻法之间保持协调，不致因刑法的适用产生与婚姻法义务的
抵触。但这并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为无能为力而袖
手旁观。

　　刑法为了惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，专门设有相应条文。
其中可适用于本文所述案例的法条正是刑法第260条。该条第一款规
定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者
管制。”第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二
年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定：“第一款罪，告诉的才处
理。”此条规定的正是虐待罪。

　　虐待罪的犯罪客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权
利与被害人的身心健康（苏惠渔，《刑法学》，1997年）。和谐的性
行为是夫妻双方生理与精神上的愉悦，而丈夫对妻子的强行性行为，
则是对妻子肉体与精神的折磨与摧残，而这正符合虐待犯罪的客观特
征。夫妻是家庭中的共同生活成员，这恰是虐待罪对犯罪主体与被害
人范围的规定。唯虐待罪的成立需要“情节恶劣”的要求，故生活中
夫妻之间性生活的普通的不和谐，并不能认定虐待罪，但如果丈夫采
用暴力手段强暴力妻子，使其肉体与精神呈现出莫大痛苦，则当属于
“情节恶劣”范畴。据2000年3月6日CCTV午间一谈话节目中当地检察
官应记者采访时所说，本案被告人在强行实施对妻子的性行为过程中，
致妻子身体多处受伤，被害人在接受采访时说，丈夫的行为给其造成
极大的痛苦。

　　因此，本案认定虐待罪，要件齐备。认定虐待罪，另有诉讼法上
的益处即可有效界定刑事司法权力与公民个人权利的界限，因为告诉
才理的本罪可有效避免公权介入私生活时的尴尬。

　　刊载于：检察日报2000年3月7日

　　注：引自检察日报正义网《法律的故事》。
http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=658