一部法律的几种实践——法治化初期的中国，如何面对活法
（living law）现象？

　　一、故事（如有累同，纯属巧合）：

　　话说北方某地，某官员甲因贪污公款6000元，案发后，被立案侦
查、提起了公诉，后被审判机关依法判处了有期徒刑六个月（判决执
行前羁押三个月折抵刑期，他还得在监所服刑三个月）；判决生效后，
纪委经审查，依纪开除了该人党籍，监察部门给予开除公职处分。

　　另有中原某处，一官员某乙，也因贪污犯罪被子立案侦查，未予
拘捕，但最终被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；判决生效后，纪委
经审查，依纪开除了该人党籍，监察部门撤销了他的行政职务，但保
留了公职，人事部门依照有关人事政策，给他安排了不叙职的闲差，
待缓刑考察期满，再酌予安排工作；而该乙贪污的金额却是11000元。

　　而南方某省的官员某丙，经有关部门初查查实，贪污公款23000
元，最终却未立案侦查，即未能进入刑事诉讼程序以追究刑事责任，
而是移交纪委监察部门予以纪律处分。虽开除党籍，免除了职务，但
降级后仍然行使一定职权。

　　二、背景：成文法制下的严格法条

　　我国刑法规定，贪污数额5千元以上不满5万元的，处一年以上七
年以下有期徒刑。翻遍整部刑法典，在400多个罪名中，除了贩卖毒
品罪和种植毒品原植物罪之外，明确以具体数规定定罪起点的罪名只
有贪污受贿犯罪了。绝大多数的犯罪，只要是情节犯或者结果加重儿，
法律条文往往采用“数额较大”“多次”等作为定罪的起点标准，而
至于多少数额才是“较大”、几次才算“多次”，法无明文，这属于
最高司法机关司法解释权发挥作用的范围。而最高法院又考虑到南北
东西经济文化发展程度的差异，往往并不规定一个绝对值，而是给一
个幅度，并授权各高级法院在幅度内确定各地定罪的标准，报最高法
院备案即可。

　　毒品犯罪与职务犯罪的定罪标准却成了全国绝对统一的状态。由
此可见，立法者对待职务犯罪的态度与对待毒品犯罪的态度具有相似
的一面：这两类犯罪都具有极其严重的社会危害性，必须明文规定其
定罪的标准和量刑的下限，以有效防止放纵犯罪，从而维护社会秩序
和公务廉洁。

　　然而，我们仍然能够从媒体的报道中发现各地对职务犯罪的处理，
呈现出鲜明的地方特色。前述那三人的不同处理，却与他们的犯罪金
额呈反比：贪污数额大的，处罚反而轻于贪污数额小的（当然，这里
讨论问题的前提是：排除个人人情等因素对执法的影响）。

　　三、评价：如何面对“活法”（LIVING LAW）现象？

　　众所周知，我国是一个较为严格意义上的单一制的成文法国家，
秉承大陆法系传统，成文法制下，法官没有讨论法律优劣的权力，却
有严格依照法律办案的义务。照理，既然我国的刑法明文规定了贪污
贿赂罪的定罪标准，则司法机关无权法外行事、降格处理，刑法总则
规定，法院既不能对被告人法外加刑，也不能随意对被告人法外减轻
处罚（如果没有法定减轻情节，但确有减轻必要的，应当报请最高法
院核准，方可减轻处罚）。

　　然而，我们仍然看到了法外减轻处理的情况。如果法外减轻是由
司法者个人偶尔徇私所致，则尚易通过一定程序予以纠正；但是，从
有关公开报导的司法机关的统计数据中，人们只能看到较大数额的职
务犯罪被惩办，却未见达到起刑点但数额较小的职务犯罪被处理；事
实表明，并非大案一开始就是大案，初查时，大多为普通的线索，如
果调查后，数字大了，就立案侦查，如果数字不大，虽构成犯罪，也
往往不予追究刑事责任。这样做并非基于人情，而是一种广泛适用的
习惯做法，尤其是在经济较为发达的省份。于是，某省内部规定，不
到一万元，一般不要立案侦办；而另外的省份则要求，一般将2万元
作为正式立案的标准。

　　这种做法具有事实上的合理性：经济贫困的地区，5000元是一个
大数字，一个干部一年的工资加奖金，可能不足此数；而在经济发达
的省市，5000元也许只够摆上几桌酒宴，而公务员的实际收入，可能
两个月就达到此数。在经济差距如此之大的情况下，同样是贪污5000
元，它对社会的危害程度及居民对这种行为的评价则完全不同。而按
照罪刑相适应的原则，数字相同的贪污由于危害程度的不同，就会获
得不同的处罚。

　　但是，无论地区之间有多大的差异、区别对待同样数字的贪污有
多大的合理性，都无法让人信服司法处理的合法性——既然立法者明
知差异存在但仍然决定在全国适用绝对统一的立案标准，那么，司法
者就无权自行法外行事，司法是否公平只能是现行立法下的判断，如
果司法者可以自行其事，则立法的权威将不复存在。再说了，国家对
何种行为给予否定性评价，创制权归于立法者，司法者拥有的只是适
用权。故即使立法不合理，那改革的责任也属于立法者，而不属于法
院。

　　对于此种情况，西方的社会法学者说，正式制定的法律并不是法
律的全部，因为“法律并不一律是或必然是正式的。……在美国公路
上有一个明确的车速限制：65英里/小时。……但每个人都知道汽车
的速度略快于65英里/小时，比如说68英里/小时，警察是不会制止的。
这种理解并不是正式法的组成部分，它却是运作中的法律制度的一部
分，即活的法律（living law）。”（美国斯坦福大学法学院教授
Lawrence M. Friedman的演讲，见《程序正义与现代化》一书P96，
1998-12）

　　活法（living law），是实际运行于社会的规则，尽管它不正式，
但它却有效地起作用。在今日的中国，在法治化的初期，活法
（living law），对于我们是一个很难说好说坏的概念。有时我们发
现，它以形式上的不平等实现了事实上的平等，有时我们又发现，它
在实现个别正义时却破坏了法的一体遵行这一大原则。

　　发件人:大李（Publius）
　　登载贴: 1999年12月8日检察日报第5版，作家文摘转载

　　注：引自检察日报正义网《法律的故事》。
http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=673