近年来，由于公安机关实施侦查行为，对公民、法人和其他组织
合法权益造成损害引发的争议呈逐年上升趋势。如何受理对公安机关
违法行使职权行为提起的诉讼，是人民法院在实践中遇到的最困难的
问题之一，也是摆在我们面前的重要课题。本文将就此问题进行探讨。

　　一、公安侦查行为的涵义和分类

　　公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法或行政法律法规的规
定，在办理案件的过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性
措施。在我国刑事法学界和实际工作部门，有人主张“公安侦查行为”
包含“对刑事案件的侦查”和“对行政案件的侦察”两种情况，前者
依据的是刑事诉讼法，属于司法行为；而后者依据的则是行政法规，
是一种行政行为[1]。本文采纳这种观点。

　　我国公安机关是政府的职能部门，具有双重职能，不仅具有行政
职能，还具有司法职能，即依法承担绝大多数刑事案件的侦查工作。
所以公安机关在调处刑事案件中所采取的扣押、查封、冻结、没收财
产、限制人身自由等强制措施，均不具有行政诉讼的可诉性。因刑事
侦查行为或程序违法而使有关人员的人身权、财产权受侵害，应按
《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不应纳入行
政诉讼范围。同时，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事
案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，目的是保证刑事侦查、
审判工作顺利进行，与行政法上限制人身自由的强制措施不属于同性
质的行为。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼
对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的
行政诉讼宗旨。行政诉讼法没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、
取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。

　　公安侦察行为是一种行政行为，在侦察中采取的强制措施是具体
行政行为。公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管
理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他
组织权利、义务所作的特定的单方行为。行政诉讼法第2条规定：
“公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政
行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条
规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查
。”由此可见，公安侦察行为的行政可诉性是不言而喻的。

　　二、对公安侦查行为性质区分标准的反思

　　从学理上区分行政行为和刑事侦查行为，并不是一件很困难的事
情。但是，在实际工作中，对这件事情的处理仍然存在的一些问题，
主要是界定二者的标准，似乎进入了两个误区。一个是所谓的“结果
标准”：即看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新
的司法行为出现。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反
之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是
司法行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关行为在形式
上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就
是司法行为，反之才是行政行为。我们不妨称他们为“结果说”和
“形式说”。

　　司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能完成正确区分
公安机关司法行为和行政行为的使命的。这是由这两种行为外表极其
相似，而实质迥异的特点决定的。两种行为的主体都是公安机关，行
为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往
往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性，使得这种区分愈
加困难。上述的“结果标准”和“形式标准”，其实质都是内容标准，
显然也不能得出有效的结论，更谈不上从根本上解决实际问题了。按
照“结果说”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不
能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判
断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也
无法得到有效救济。这种局面反过来又助长了公安机关故意拖延案件
办理速度的风气，导致案件久拖不决，基实质是逃避法律的制裁。按
照“形式说”，公安机关就会，“先办案，后补手续”，或者干脆给
多数案件都披上司法行为的外衣。这种现象在公安机关干预经济案件
时表现得尤为明显。

　　从逻辑的角度分析，如果两种行为的主体、行为对象和以内容都
相同，那么，以其中任何一项作为标准，都不可能正确地区分这两种
行为。这是否意味着找不到合适的标准对两种行为进行区分呢？不是
的。只要他们的性质不同，他们之间就一定存在某种差别，只是这种
标准不是那么容易确定。换句话说，这种标准不太直观，是一种由多
种因素整合在一起的复合性标准，而不是单一标准，非专业人员、非
通过特殊程序很难有效运用该标准，对两种行为进行区分，所以，让
当事人自己辨别公安机关行为的性质，是十分困难的，也是不切实际
的，不利于保护当事人的诉权。

　　那么，究竟应采取何种标准区分公安机关的司法职能和行政职能
呢？我们必须另辟蹊径。即：通过形式审查，只要当事人提起的诉讼
符合行政诉讼的形式要件，人民法院行政庭应该全部受理当事人对公
安机关侦查行为提起的行政诉讼。

　　三、从保护当事人诉权角度出发，人民法院应加强对公安侦查行
为的司法审查监督

　　诉权是指当事人向人民法院起诉，请求人民法院以国家审判权保
护其合法权益的权利。基实质是起诉权[2]。对当事人诉权的保护，
是公民＼法人或其他组织认为行政主体的行为侵犯其合法权益，向人
民法院提起的诉讼，只要符合法定条件，必须依法受理，保证他们的
起诉权得以充分有效地行使。所以，对诉权的保护与人民法院对比起
诉的审查和立案的受理行为有直接关系。一方面，诉权是宪法和法律
赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规
定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定：“中华人民共和国公民
对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国
家机关提出申诉、控告或者检举权利。”我国行政诉讼法也作了相应
的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代
的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提
供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉
权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是
通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。

　　人民法院受理行政案件的起诉条件有四项：1.原告是认为具体行
政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组给；2.有明确的被告；
3.有具体的诉讼请求和事实根据；4.属于人民法院的受案范围和受诉
法院管辖。值得注意的是第一项条件中的“认为”二字，它只是原告
个人的一种“自以为是”的主观判断。如果公民合法权益受到行政机
关侵害时，显然应该允许其通过法律的手段进行保护。具体到公安侦
查行为，公民可能分辨不清它究竟是行政行为还是司法行为，以及是
否具有行政可诉性。这时，作为公民权利保护神的人民法院，是不应
该保持沉默、不予受理的。至于被告是否合格、是否是行政案件，需
待法院审理后才能确定。

　　实际上，在法院对公安机关的职权进行审查之前，根本无法确认
被起诉行为是否属于司法行为。只有法院经过认真审查核实，才能够
区分被诉行为是行政行为还是司法行为。因此，剥夺相对人对公安机
关职权行为的诉权，拒绝受理对公安机关司法行为提起的诉讼是不可
取的。“对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为，相对
人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依
照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方
式结案[3]。”有人认为，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且
由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，不同于行政法
上的强制措施，当事人向法院提起行政诉讼，没有法律依据，因而主
张不予受理。同时，法院受理对所有公安机关职权行为引起的争议还
会不适当地干扰刑事侦查工作、影响刑事诉讼程序。其实这种担心是
不必要的。在一些西方国家，刑事案件的侦查通常有很高的透明度，
但往往正是迫于舆论的压力，侦查机关提高了办事效率和案件侦破的
客观性和准确性。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案
件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的
意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法
权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确
系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使
职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规
避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人
身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行
为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。因此，在公民对公安机关的
侦查行为有异议时，人民法院应从保护当事人诉权的角度出发，切实
加强对国家行政执行法机关行为的监督和制约，维护公民合法权益。
笔者认为，就本文涉及到的问题，应采取如下步骤，进行审查确定。

　　（一）审查侦查行为的法律依据，确定其是否具有行政可诉性

　　法院受理此类案件后，要想正确区分公安机关的某一行为究竟属
于司法职能还是行政职能，应当从其所依据的实体法和程序法两方面
同时予以审查。如果法院仅程序上区分公安机关的两类行为，那么就
难以发现公安机关（在程序上）借刑事强制措施之名而实际上（在实
体上）越权或滥用职权的行政行为。在这种情况下，（行政）治安管
理是目的，刑事侦查则被作为为行政目的服务的“有效”手段，亦即
本应作为刑事诉讼独立阶段的刑事侦查被“异化”，公安机关完全可
以利用合法的程序规避实体问题。因此，单一的程序审查是无法准确
区分公安机关司法职能和行政职能的。同样，单一的实体审查也不可
行。对法院而言，实体审查会较大地增加其工作量，而且要求法院行
政庭同时还要熟悉刑事、经济、民事等审判工作。因为公安机关往往
是假借侦查犯罪之名越权插手经济、民事纠纷的，那么法院就要在是
审理行政案件时一方面查明公民不构成犯罪，另一方面又要认定公安
机关越权行使司法裁判的事实。所以，脱离程序性审查的单一的实体
审查也是不可行的。

　　一方面，法院应当审查被告公安机关的被诉行为是依照什么程序
实施的。如果想要证明自己的行为属于司法职能，公安机关应当提供
充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律
进行的。如：向法院说明立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖
权依法采取的刑事侦查手段、措施等，即公安机关侦查刑事案件，必
须要履行的合法程序。公安机关如果能够向法院提供合法履行以上程
序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步
认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。

　　在实践中，公安行政行为与刑事侦查行为的处理程序和制裁方法
明显不同。公安行政行为的实施依据《中华人民共和国行政处罚法》
和有关具体行政法律法规规定的程序进行处理，如制定书面处罚决定
书、举行听证程序等，对行政管理相对人采取的制裁方法仅限于训诫、
责令其悔过、罚款、查封、扣押、冻结、划拔直至限制人身自由（行
政拘留、收容审查、劳动教养）。刑事侦查行为必须严格按照《刑事
诉讼法》规定的形式和程序要件，依刑法对刑事犯罪嫌疑人、现行犯
以及与犯罪有关的其他人等作出，这里的形式要件对公安机关在侦查
活动中作出的非刑事侦查中所特有的行为尤为重要，特别是在限制人
身自由、扣押财产方面，有时是界定行政行为与侦查行为的重要环节。
行政行为作出上述强制措施时，是以行政主体原已作出某种行政处理
决定、行政处罚决定和相对方没有履行此种决定为前提。刑事侦查行
为采取上述强制措施时，只要认为被调查人或被查封、扣押财产、物
品涉及侦查案件，即可作出。但最先出示给当事人的是刑事案件的有
关手续，如拘留证、赃款赃物扣押清单等，其最后结果是将犯罪嫌疑
人不起诉、提起公诉送审判机关定罪量刑，追究刑事责任或无罪释放。
刑事没收要上交国库或返还被害人；确定无罪的，将财物返不原主。
否则依《国家赔偿法》的规定，当事人有要求赔偿权。

　　另一方面，法院还应当审查被告公安机关所依据的实体法律。公
安行政行为的依据是国家的行政管理法律、法规，如：《中华人民共
和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国城市户口管理条例》、
《中华人民共和国城市交通管理条例》、《中华人民共和国劳动教养
条例》、《中华人民共和国过防出入境管理条例》等等。而刑事侦察
行为实施的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事
诉讼法》以及国家有关刑事方面的法规和司法解释。公安行政行为目
的是为了迫使负有法定义务的个人、组织履行义务，或者出于维护社
会秩序或保护公民人身健康、安全需要。重在维护社会秩序、保障公
共安全，保护人民的合法权益，减少和消除各种不安全因素，预防和
及时发现犯罪。刑事侦查行为所采取的限制人身自由以及以此为前提
强制扣留的财、物、是为了迅速及时、准确地查明案件事实真相，证
明犯罪嫌疑人罪轻罪重、有罪、无罪，应否追究刑事责任，为检察机
关提起公诉作好准备，是审判机关准确有效地适用法律的重要环节。
准确界定公安行政行为与刑事侦查行为，对于保证行政审判工作的顺
利进行和准确、及时的行使刑事侦查权，打击犯罪，无疑具有十分重
要的意义。

　　（二）审查侦查行为的事实依据，确定其是否具有行政可诉性

　　这里提到的事实包括公安机关行为本身的事实（即采取的行为是
属于行政行为还是刑事行为）和实施这种行为的事依据。

　　就行为本身的事实而言，行政法律关系与刑事法律关系的构成要
素不同。在主体上，行使公安行政权与刑事侦查权的虽同为公安机关，
但在行使行政职能时，主要是运用行政手段维护社会秩序，保障公民
的合法利益，预防和处理治安灾害事故，保障社会生活的正常进行，
充当行政管理人的角色，是行政法律关系的当事人，是行政法主体。
而在行使刑事侦查权时，是运用国家赋予的刑事侦查权，对各种刑事
犯罪嫌疑人的犯罪活动进行调查，揭露犯罪，证实犯罪，查获罪犯，
依法追究其刑事责任，以保障国家和人民的安全。在客体上，公安行
政法律关系的客体主要包括两种，即物和行为。物，指一定的物质财
富，如财产、物品等，是由于公安机关行政行为引起的行政管理相对
人财产、物品的扣押、没收等后果。行为，指法律关系主体有意识的
活动，如交通肇事，打架斗殴，等等，包括作为和不作为。而刑事法
律关系客体所指的是受到刑法保护的各种社会关系，如社会经济秩序、
金融秩序等。在内容上，公安行政法律关系的内容就是公安机关作为
行政法主体的权利（职权）和义务（职责），包括治安秩序管理，户
口管理，消防管理，交通管理，特种行业管理，危险物品管理，以及
边防、出入境管理等等。公安机关的刑事侦查权仅限于在办理刑事案
件中的侦查、拘留、预审和执行逮捕四项工作，行使这些职权就是行
使侦查权。

　　公安机关如果认定某一案件属刑事案件，首先要依据一定事实进
行立案，然后可能对犯罪人采取一定强制措施。法院对该事实的审查
又应包括两方面，其一是立案的事实条件，其二是据以采取强制措施
事实条件。

　　第一，关于立案条件。我国刑事诉讼法规定，立案是司法机关进
行侦查、起诉和审判活动的法律依据。但是，立案必须建立在一定的
事实基础上，其立案条件有二：一是犯罪事实的存在。即有一定事实、
材料证明发生了刑法所禁止的某种危害社会的行为，且该行为已构成
犯罪。如果某行为虽然有违法性且对社会造成危害，但是没有达到构
成犯罪的程序，就只能视为一般违法行为。不能纳入刑事诉讼程序。
二是需要追究刑事责任。就是说行为人的行为不仅构成犯罪，而且必
须依法给予刑罚制裁。由于立案以追究刑事责任为直接目的，法律规
定不追究刑事责任的，不应立案追究。即使已经立案，也应撤销案件。

　　第二，关于采取强制措施的条件。根据我国赔偿法第3条、第4条、
第15条、第16条的有关规定：对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪
重大嫌疑的人错误拘留、逮捕或采取其它强制措施，给公民人身权、
财产权造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的核心问题是，
公安机关据以确定犯罪嫌疑人并对其采取强制措施的事实依据，如何
加以认定。这就需要法院的审查。公安机关应当提供证据材料证明原
告已涉嫌犯罪，这些证据材料必须有证明力，初步证实某人与犯罪实
存在客观的而不是臆造的联系，才能确定其犯罪嫌疑人。然后提供相
应的实体法律说明涉嫌犯罪的性质、特点及其对涉嫌犯罪人应采取强
制的必要性。法院的任务，就是根据公安机关提供的证据材料--有关
的实体法律条文，判断是否能据此推定某公民已涉嫌犯罪，或对其进
一步采取强制措施。如果法院在审查中发现该公民行为只涉及民事纠
纷或经济纠纷，不具备犯罪嫌疑时，可以认定被告公安机关的被诉行
为属越权行政行为，而非司法行为。刑事诉讼法中也规定，采取强制
措施要考虑4项因素，其中之一是考虑侦查机关对案件事实的了解情
况和对证据的掌握情况，必须是在掌握了犯罪嫌疑人、被告人的一定
证据后，经审查符合适用某一强制措施的条件时，才予确定。[4]

　　四、结论和建议

　　通过以上讨论，可以得出以下结论。第一，法院有权全部受理原
告对公安机关包括违法司法行为在内的所有行使职权行为提起的诉讼，
这是防止公安机关借刑事强制措施之名规避法律、越权、滥用职权的
必要途径。第二，区分公安机关的司法和行政职能，应从程序和实体
两方面同时入手，要求公安机关提供证据证明其行为在程序、实体上
均符合刑事侦查行为的特点，而非行政行为。经审查，法院认为公安
机关行为确系司法行为时，应驳回原告起诉；如公安机关行为属于刑
事侦查措施之名而为的越权行政行为时，法院有权撤销违法决定，责
令公安机关解除对原告人身、财产权利的限制。

　　针对我国公安机关兼具行政和司法双重职能的特点，应该尽快从
改革入手，对现行公安体制进行改革，以适应社会主义市场经济条件
下动态社会管理的需要。为此，提出如下建议。第一，搞好立法和协
调，切实加强对公安机关各类执法行为的司法审查监督，保障公民的
合法权益不受非法侵害。第二，借鉴一些大陆法系国家的做法，理顺
公安机关行政职能与司法职能的关系。将这两项职能进行分离。就是
将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，与治安警察进行分立。根据
其职能特点，与刑事检察职能结合，按照检警一体化的原则，受检察
机关节制。“检警一体指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权
指挥刑事警察进行对案件的侦查，刑事警察机关在理论上只被看作是
检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化
的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良
好基础[5]。”在这种体制下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安
机关治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理职能的主要手段。
这样不但从客观上减少了公安行政职能对司法职能的干预和牵制，而
且加强了检察机关对刑事侦查活动的监督和领导。同时，公安机关也
不能再以刑事侦查为借口对行政案件、民事案件和经济案件进行干预，
从而把公安机关因职能交叉或权力滥用造成的侵犯公民人身权、财产
权的现象降低到最小限度。

　　参考文献

　　[1]陈光中.刑事诉讼法学（新编）[M].中国政法出版社，1997.
279

　　[2]应松年.行政诉讼法[M].中国政法大学出版社,1994.192

　　[3]陈桂明,马怀德.案例诉讼法教程(上卷）[M]，中国政法大学
出版社，1996.276

　　[4]卞建林.刑事诉讼法学[M].法律出版社,1997.162-163

　　[5]陈兴良.检警一体:诉讼结构的重塑与司法体制的改革[J].
中国律师,1998,(11):56


　　注：引自检察日报正义网“马怀德教授主页”。
http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=3409