行政诉讼制度为司法权监督行政权奠定了基础。行政诉讼法所确
立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚
和行政强制等案件而言，维持、变更和撤销判决完全可以达到监督的
目的，被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可
案件则不然，对于许可机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许
可的行为，法院通常采用撤销、维持和判令履行的判决形式。然而，
法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为，并不导
致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为，行政机关也完全可以法
院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发、返还原告的许可证。即使运
用判令被告履行法定职责的判决形式，对违法变更许可等行为也难以
达到有效的监督目的。很显然，对法定判决方式的传统理解和认识已
经严重影响了行政许可案件的处理，在日益增多的许可案件中，这一
现状应当引起理论界的高度关注。

　　一、行政许可案件的种类和特点

　　行政许可案件分为六类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；
二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起
的诉讼；四是对变更许可的行为不服提起的诉讼；五是对废止、收回、
中止许可的行为不服提起的诉讼；六是对吊销、注销许可的行为不服
提起的诉讼。对上述六类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方
式只有三种，即维持、撤销和履行判决。

　　上述案件中，除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责
外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政
许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后
不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否
则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能否得到保障并
不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件
往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制、剥夺原告已享有的
许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原
告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放
许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行
为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、
吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，还能否直接判
令被告重新作出许可行为，恢复、发还许可呢？这正是本文需着重探
讨的问题。

　　二、现行许可案件的法定判决方式及问题

　　为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览
中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、
长城公园、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签订
了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大
观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理
权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要
求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出
批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司
在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市
工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营
业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工
商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以
超越职权、事实不清，证据不足为由，判决撤销被告外经贸委的批复，
以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，
其提交的变更大观园法定代表人的申请不具有合法性为由，判决撤销
市工商局的变更登记行政行为。同时法院对于金箭公司要求判令第三
人长城公司、华长公司立即交还大观园经营管理权的诉讼请求，以该
请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司
要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行
为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，
原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以
工商局未变更其登记为由仍然占据大观园。

　　结合此案，笔者关注的问题是，对于被告非法变更许可登记的行
为，法院应如何判决？

　　(一)单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求

　　任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例
外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告
的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的
并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变
更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又
恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项
变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到
原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时
限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原
来的许可）仍应重新提出申请，经行政机关重新审核后才能得到。能
否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决
定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益
的现象，关键在于原告和被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果
只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。

　　(二)除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决

　　《行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延
履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。也就是说，法院作出
履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并
不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不属于不履行职责
或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行
判决。

　　(三)撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否
重新起诉

　　理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤
销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行
政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机
关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件
的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，
使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审
判原则。

　　三、明确具体内容的重作判决之可得性

　　法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照
行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体
行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重
新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的
行为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，
但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为
呢？法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？有人
持否定的观点，其理由是，法院可以要求行政机关重新作出具体行政
行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵
越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持
此观点的，“认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，
有侵犯行政权之虞。”[1] 我认为，对于此类许可案件，要具体分析，
不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，
固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具
备条件的，也要受许可数量、规模及额度的限制。所以，能否判令行
政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。
当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法
院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可
享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体
行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有
条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，
必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础
上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，
法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则
很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局
违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登
记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼
累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。

　　四、许可案件中重作判决与履行判决、变更判决之关系

　　(一)重作判决与履行判决

　　行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法
院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显
的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决
是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施
的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；
而履行判决是针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其
内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行
法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政
行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类
案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。
①事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。
履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不
予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是
给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当
的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。
所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，
然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重
新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量
权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行
为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请
人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。

　　当然，在许可案件中，重作判决的前提是：“如果违法的具体行
政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政
机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具
体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在
判决中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定的时限内重新作出
具体行政行为”。[2] 此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判
决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出
具体行政行为时的规避行为。

　　(二)重作判决与变更判决

　　重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作
意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为
的判决已十分接近，惟一的区别就是前者意味着法院不能直接作出决
定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论
界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值
的观点。②但行政诉讼法公布后，对这一问题的研究迅速降温。究其
原因，主要是行政诉讼法对司法变更权作出极为严格的限制，将其仅
限于显失公正的行政处罚行为。因此，关于司法变更权的讨讼也趋于
沉寂。考察近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用
范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再
作分析和讨论。“司法变更权有限说”事实上受到了权力分立观念的
深刻影响，认为法院如果直接作出实体上的决定，就属于侵犯行政权。
实际上，这一观念是保守和落后的。如果从“诉讼经济及使人民利益
尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实”，法院变更原
行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公
民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，
怎么能因手段而妨害目的？[3] 所以，赋予法院一定程度和范围的司
法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法
院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定，扩大变更判决适
用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用于许可
案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行
政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。
具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可
以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁量权
范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许
可行为。

　　①参见姜明安：《行政法学》，法律出版社1998年版，第357页。
杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第324—325页。

　　②参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版
社1989年版，第233—256页。

　　参考文献

　　[1]林纪东：《行政法》，1980年版，第544页。

　　[2]马怀德：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社，第177页。

　　[3]吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第533页。

　　（作者系中国政法大学法学研究所副所长）

　　（检察日报1999年8月18日）

　　注：引自检察日报正义网“马怀德教授主页”。
http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=3302