陈兴良教授的主题发言

　　在法治国的环境下，法官应有什么使命？德沃金在其名著《法律
帝国》开篇就提到：法院是法律帝国的首都，法官则是法律帝国的王
侯。当然德沃金的说法是有其偏颇之处的，但我们也能从中看出法官
的地位是至高无上的。

　　在我看来，法官的根本使命就在于护法。这里的护法指的是维护
法律，法官应当成为法律的守护者，守护神，这个使命决定了法官在
法治社会中处于核心地位，而法治社会的发展使法官成为全社会最终
的裁判者。

　　法官的使命之一是对法律负责。从法官最基本的使命——护法出
发，法官只能对法律负责，这是指法官在法律范围内行使职权，依照
法律对纠纷进行裁决。

　　法律规则对法官是有约束性的，这里面体现了形式合理性与实质
合理性之间的一种紧张关系。法律具有形式合理性的特征，它总是滞
后于社会发展，法的稳定性与社会变化存在着紧张的关系，如何处理
两者之间的关系对法官是一个考验。

　　刑法的罪刑法定原则体现的便是刑法的形式合理性与限制性，要
求法官在一定范围内行使权力，从而防止司法权力的滥用。这样就必
然要付出代价。社会上存在着大量的法无明文规定但却具有严重的社
会危害性的行为，这时侯我们就要面对两种选择，一种是坚持罪刑法
定原则对那些行为不予处罚，这便有了法的有限性与情的无穷性的矛
盾，中国古人解决矛盾的办法是采用了类推的方法。

　　在类推的制度下，犯罪的范围显然大于“罪刑法定”的范围。范
罪有两部分组成：一、法律明文规定的犯罪。二、法律没有明文规定。

　　类推制度可以说是有效的克服法的有限性的手段，而且类推的思
考方式在人们心中也是普遍存在的。例如是公园明文禁止垂钓，有人
却张网捕鱼，并且辩护说：公园禁止的是垂钓而不是捕鱼。人们都会
自然的认为这种辩护是狡辩。

　　人们的这种思想方式与观点就包含着类推的思想，“举轻以明重
”，这样的思想方式就是类推。类推的方法决定是否有罪不是根据案
件与法律规定的一致性，而是类似性。

　　但是为什么法治国要禁止类推？这是由刑法的特殊性决定的。刑
法把一个行为认定为犯罪，就要对行为人进行惩罚，生杀予夺，这是
非常严重的事情，所以必须严格加以规定。所以法官必须严格依法，
如果法律没有明文规定，也应当护法，这是法官的基本使命。

　　法官的使命之二是对法律的真实性负责。这体现了法律真实性与
客观真实性的关系。

　　我们的刑事诉讼法讲的是实事求是，这是对客观真实的追求。客
观真实与法律真实不同，它是不以人的意志为转移时。法律真实则是
建立在证据证明基础上的，如果没有证据，不能认定其为真实。

　　这其实是一个司法认识论的问题。

　　我个人认为，从理想化的角度考虑，把客观真实性定为标准是可
以理解的。但是因为人的认识的非至上性，法官所能获得的只能是法
律上的真实。现实生活中犯罪的发生是大量的，一定有犯罪人存在，
这是客观真实。但是在没有证据证明某人犯罪的情况下，这种真实只
是客观真实，离开了证据，就没有法律真实可言。

　　刑事诉讼与考古是很相似的。考古是通过考古学家的活动来发现
历史真实。历史真实是客观真实，我们都没有经历过，很难做出判断，
其真实性只能建立在考古发现的基础上，而考古活动只能依事实变化
不断的作出判断。比方说我们以前都认为东汉蔡伦造纸，经过了不断
的考古发现，我们原来在西汉时就已经发明造纸术了。

　　一起犯罪也是如此，如果它发生在审理之前，参加审理的人并没
有目睹犯罪的发生。当然发生在法官眼皮底下的犯罪，法官可以做出
处罚，但对于绝大多数案件，法官作出的判断只能建立在证据的基础
上，法官只能对有证据证明的案件负责。

　　一个法院对有证据证明是犯罪的作有罪判决，反之，现有证据不
能证明其有罪的就不能做出有罪判决。因此，法官的判决是法律真实
的体现。

　　法律真实如何获得。

　　刑事诉讼法有无罪推定，这是一种法律的拟制，为刑事诉讼获得
法律真实的推理提供了起点。

　　实事求是作为哲学观点是成立的。但在刑事诉讼中是不可能的。
“天网恢恢，疏而不漏”，“若非人不知，除非己莫为”描述的是应
然的情况，包含着威吓的含义，不可能做到各个犯罪都能被法律制裁。
目前可以侦破的案件只有６０％－７０％，而其中被证明有罪的又占
了其中的６０％－７０％。即有大量的案件没有进入法律程序。在这
样的现实下，我们只能通过证据来证明。法官的使命只能追求法律真
实。

　　我们过去总是要面对这样的难题：错判还是错放。

　　面对这种选择，有人说：这是犯一个错误还是犯两个错误的问题。
错放只是犯了一个错误，而错判则是犯两个错误：惩罚了无辜的人，
放纵了有罪的人。人如果不得不去犯错误，那就应当少犯错误。

　　其实所谓的错放是依客观真实的标准，而依合法程序没有证据证
明犯罪，放就不是错误，因为法律的无罪是无证据证明一个人犯罪的
而不是客观上的一个人无罪。这样的观点应当深入人心。而且在民事
诉讼之中也得到了认可。比方说甲给乙借钱１万元，甲丢失了借条，
又没有其他的证据，法院会驳回甲的请求，其含义为甲没有证明证据
乙欠了他的钱而不是乙客观上没有欠甲的钱。

　　但在刑事审判中，接受法律真实很困难，因为法官面临着“打者
不力”的责难，因而陷入了困境。

　　我认为法官只能对法律真实负责而不能对客观真实负责，这样才
能把法官解放出来，把判决建立在证据之上。

　　法官时使命之三是法官必须通过程序来实现正义。离开了程序，
便没有正义。我们过去重实体，轻程序，关心实体是否正确而轻视程
序，违反程序获得的实体正义也被认为是正义的。

　　我认为违反程序获得的正义是非正义。

　　中国人历来把程序看作工具，因此我们的刑事诉讼法得不到切实
的贯彻，程序的问题可有可无。

　　我认为重实体轻程序的背后是对人权保护的轻视。实体法与程序
是对法官行为的限制。“罪刑法定原则”就是实体法上对法时限制。
程序法是认定犯罪时步骤。比方说一个人杀了人，为什么我们要推定
他无罪？这样的功能何在？我认为这种程序主要是为了保护无辜的人
不受法律迫害，程序是法律的心脏，没有了合理的程序，便没有自由。
相对于实体法，程序是对人的保证，更为直接与重要。

　　实体法无论如何规定，要是按程序执行公民的权利总是可以得到
保证。反之实体法的效果不能出现。

　　在法治的条件下，我们更应该重视程序，如何设计程序，保护被
害人是非常重要时，因为这与公民的权利有更直接的关系。

　　在安徽省，一个案件是这样的。一起案件，犯罪嫌疑人承认了犯
罪事实，公安机关为了保存下记录，在让犯罪嫌疑人指认犯罪现场的
时候做了全程录象。法庭审理的时候，法官看到的是犯罪嫌疑人被戴
着手铐在一群警察押解下去指认犯罪现场。法官认为公安机关是违反
程序操作，在一审法院宣判被告人无罪，而且上级检察院也认为不能
抗诉，因此可见程序对于证据认定的重要影响。不过我们现在经常用
书面形成作为证据，如果公安局的操作是采用书面证据的形式而不是
录象，那法院就该判有罪了。本案中公安机关没有依程序办，结果失
败了。

　　法院判无罪是正确的。至于该犯罪嫌疑人在客观上是否犯罪，法
院无需负责。

　　在诉讼中法院，有非常重要的地位，其审判是非常重要的一环，
是要作有罪或无罪的判决的，因而更加应该具有程序的意识。

　　我认为法官的使命是法官这个群体在社会中追求的目标，而不是
某个人的行为。我们的法官队伍不断进步，但由于其受自身水平的局
限也受各种压力，因而研究法官的使命必须同社会环境结合起来，不
断的深入研究。


　　　　　　最高人民法院刑一庭庭长张军的评论：

　　讲到法官的使命我认为应从理论与实践、历史与现实来探讨。

　　刑事诉讼法是规定了公检法三家的工作的，但无论是公安机关还
是检察机关都有主动采取强制措施的职权，只要其采取强制措施，就
要把其送到法庭，判其有罪，否则一切都是白搭，因而法院才是刑事
诉讼的核心。

　　陈兴良老师的说法我赞成，法官确定是护法使者。但是需要说明
的是：

　　法官必须遵循罪刑法定原则是无错的。一部法律制定的再细也要
法官执行“徒法不足以行”。罪刑法定是有空当的。如“数额较大”
如何规定，由高院判断，“情节显著轻微”由谁判断，法官。因而在
这种情况下，怕是罪刑人定了。因此法官不是机器，他是有使命的，
他是护法使者。

　　法律是人民意志体现，但是法律是在颁布就落后了，今天的人民
意志就要法官自己去悟，去判断，必须以自己的法律意识，理念，正
义观来理解人民的意志。这就是法官的使命。

　　护法使者是法官的使命，我认为这是一个基本的使命，仅有这个
使命不是一个好法官。

　　陈光良老师说的“捕鱼”的案例我有不同的观点，我认为一法官
应理解法律的本意，在捕鱼中认定捕鱼对人有罪并不是类推。类推是
指对两个不同性质的行为的认定。比方说，捡３００万元不交还失主
类推为盗窃，垂钓与撒网捕鱼性质是相同的，因而认为捕鱼有罪不是
类推。

　　法官如何做护法使者，在实践中我们就是这么做的，再比如受贿
罪，法官规定“国家工作人员利用职务便利，索取他人财物时或非法
收受他人财物，为他人谋利益的是受贿罪”。按照这条法律所载明的
语言顺序，先收钱，后办事不是受贿。

　　实践中，也是在安徽，有一位国家工作人员，正当的履行了他的
职务，让下级赚到了钱，一年之后，下级给他一笔钱，他也知道这笔
钱是下级给他办事的回报。这样的行为是不是应认定为受贿？

　　一审法院宣判无罪，检察院抗诉，我们认为，他是明知这是利用
职务才能得到的钱，这就是受贿。如果严格依照最刑法定，法律机器
是不能定罪时，但如果这样的情况，不定罪人们就会先办事，后收钱，
那就没有受贿罪了。

　　再比如，没有为他人办事但收了钱？定不定罪？这和受贿构成不
同，拿钱不办事更坏，渎职还骗人，破坏公务人员的形象。该定！

　　法官应如何做好护法使者，这有许多可探讨的价值。司法解释，
没有一个不是为了现在来解释而是为了过去的立法者本意而解释的，
这也表现了法官的使命。

　　比如单位犯罪，依最高院的解释，单位包括私营企业，过去私营
企业犯罪按个人判，有不少判了死刑。这在立法的立法者根本就没有
讨论地私营企业的问题，最高院是为了现在来解释的。

　　在证据法上，证据的取舍认定也取决于法官的智慧理念，我认为
我国证据是由法官内心确信的，有人认为孤证不能定罪，我认为不一
定。一起运送毒品案，一包毒品在一个大包里包了许多层，最里面一
层上有被告的指纹，这个证据绝对是孤证，但可以定罪。

　　因此一名好的法官希望法律规定的尽量原则从而完成好他的使命。


　　　　原北京市高院副院长，现朝阳区法院院长的评论：

　　我认为陈老师所说的法官的使命是护法，比较精辟的说明了法官
使命的真实含义。

　　基层法院也有此使命，但由于我们面对的民众不同，案件层次不
同，我认为法官的使命还有：

　　依法裁断事非，公正适用法律

　　我们面对的社会环境离法治国家这样一个境界还有反差，现实是：

　　１．公众对法律并不信服。

　　老百姓遇到纠纷首先想到的不是法律而是找领导，找长者或是找
支书什么的，而且如果无人对他进一步讲，他也不会到法院打官司，
这是大多数人的心态。社会公众对是非仍然追求的是淳朴的公正观念，
当人们想起法律时，他并不认为自己对法律没有了解，当事人往往认
为自己的认识是符合法律的。可见现在的社会认识中，法院没有地位。

　　较高层的人群中对真正的法律精神也没有了解。

　　“法律白条”的说法指法院的判决没有得到执行。“白条”的概
念是从政府白条出现的，其实际含义是政府欠了农民的钱，转化为法
律白条就是法院欠了当事人的账。但是事实上法院并没有欠当事人一
分钱。有一些合同在其订立之初当事人的行为就是确定了其无法得到
执行，而不是法院打了白条。

　　但我们的人大代表们，我们的媒体并没有完全理解这一点，就有
了各种各样的所谓“法律白条”的问题。

　　也就是说，高层次的人群对真正的法律精神也不了解。

　　这就是我们的现实环境。

　　作为基层法院的法官，我认为法官应是现实中的实践者，法官应
公正裁决是非，理论的提高与发展不应体现在法院判决上。

　　在理想与实践之中法官应当是协调者，应通过自己的实践行为来
平衡现实与理想的差距。

　　法官在理想与现实中的角色即：

　　法官应追求理想，但又不能在实践中过于理想化。


　　　　　　　　　东城区法院法官的评论：

　　从理论上讲，我非常同意，陈老师的发言，我在实践中感到对法
律负责是非常应当的，但也有问题。

　　理论与实践有许多差距，我同意张庭长的观点，对法律的立法者
本意要全面的、综合的，更要与实践结合的理解，我认为陈老师讲的
是一种发展趋势，是一种目标，在现实中鼓起勇气，忠实于法律。

　　注：引自北大法律信息网：
http://www.chinalawinfo.com/research/lawchair/details.asp?li
d=244