中国合同责任研究
杨立新
《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正
式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上
进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开
始。其中研究合同法的合同责任制度，也正是如此。全面研究中国合
同责任的种类、内容、形式、构成，无论是对于合同法的实践和理论
研究，都是十分重要的。作者立足于合同法的立法和合同法的具体实
践，阐释对上述内容的基本观点。
上篇 中国合同责任概述
一、关于中国合同责任的范围
（一）关于中国合同责任范围的不同意见
在一般的理解上，合同责任就是合同制度中的违约责任，不包括
其他合同责任制度，或者说其他涉及到合同的责任不属于合同责任。
这种意见完整的反映，就是《民法通则》第6章的规定。在这一章中，
立法者将中国的民事责任界定为两种，即违反合同的民事责任和侵权
的民事责任，没有规定其他民事责任。
《民法通则》所持的这种意见的不适当之处，早已被司法实践和
理论研究所证明。问题的焦点，就是民事责任除了侵权责任和违约责
任以外，还有其他民事责任形式，只规定两种民事责任，实际上是挂
一漏万。对于这个问题，我不再作过多的议论。
除此之外，也正是本文所要研究的，就是《民法通则》在规定合
同责任中，将合同责任仅仅规定为违约责任，也是不完整的。从严格
的意义上说，违约责任仅仅是大陆法系合同法中的“合同债权的效力
”，英美法系合同法中的“违约的补救”问题。在大陆法系的成文法
典中，都在债法中规定“债的效力”，完整规定债的不履行的后果，
即债权的效力，其中债权的对内效力，就包括合同不履行的法律后果。
在英美法系，合同法将当事人违约的法律后果称之为对违约的救济或
者对违约的补救，一方当事人违约，另一方当事人可以请求损害赔偿、
依约履行、撤销合同、设置禁令等。在《俄罗斯联邦民法典》，则采
用我国的习惯，将其称之为“违反债务的责任”。将合同责任限定在
违约责任之中，最根本的原因就是对合同概念的理解不同。在我国合
同法研究中，对于合同概念的理解，有以下几种观点：
一种观点认为，合同概念不仅仅包括有效合同，而且包括无效合
同。因为无效合同已经具备了双方当事人的合意，双方当事人经过要
约和承诺，就他们之间的权利、义务关系达成了协议，因此，不管是
否具备合同的有效要件，凡是已经成立的合同，都属于合同的范畴。
另一种观点认为，无效合同因其具有违法性，所以不属于合同的范畴。
在中国，《民法通则》区分“民事法律行为”和“无效民事行为”，
是将这两种概念严格加以区分的，作为民事行为的典型形式的合同，
无效合同和有效合同业应当严格加以区分，因此，无效合同在性质上
不是合同，不具有合同所应有的拘束力，而是一个独立的范畴。这些
不同意见的产生，是由于对合同概念的界定标准认识不同。以狭义概
念作为标准，按照后一种意见界定合同概念，并无不当，就应当限定
为生效的合同才是真正意义上的合同。如果按照广义的标准界定合同
概念，那么，将合同概念仅仅限定在有效合同上，就不是适当的。按
照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效
合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契
约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同
无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也
视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就
是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务
的履行都包括在内。
对合同概念作这样的理解，是有法律根据的。《中华人民共和国
合同法》就是按照这样的理论基础编制的，其总则部分从第二章开始
至第七章，将上述内容规定得清清楚楚，尤其是在缔约、生效和后契
约义务的履行上，都作了规定。如果不是将合同概念作广义的理解，
而是作狭义的理解，那么，合同法岂不是只能规定合同生效之后到合
同履行完毕为止吗？如果将合同法这样规定，还能叫做《合同法》吗？
（二）中国合同责任的完整内容
以上述对合同概念的广义理解为基础，我们再来研究合同责任的
概念，就会发现，将合同责任仅仅限定在违约责任之中，是不正确的。
违约责任仅仅是建立在狭义合同概念的基础之上，解决的是合同有效
成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，
违约一方当事人所应当承担的民事责任，不能包括合同有效成立之前
和合同履行之后的，不履行法定或者约定的其他义务的当事人的民事
责任，其中包括先契约责任、合同无效责任和后契约责任。
按照这样的认识基础，合同责任应当包括以下6种具体形式。
1．实际违约责任
这是合同责任的基干，是合同责任的基本形式，是债务人不履行
或者不适当履行合同债务所承担的民事责任。对于这种合同责任，
《合同法》在第七章中，作了详细的规定。应当明确的是，实际违约
责任是广义违约责任中的一种具体形式，违约责任制度应当包括实际
违约、预期违约和加害给付三种责任形式。这三种合同责任都示违约
责任，但是，在其内容上各不相同，应当分别进行研究，揭示它们各
自不同的特点。
2．预期违约责任
这种合同责任，是在《合同法》第108条规定的。该条的内容是：
“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对
方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约，也称
作先期违约，原是英美法合同法的制度，与大陆法的拒绝履行很相似，
是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地
向另一方当事人表示他将不履行合同，包括明示毁约和默示毁约。在
我国《涉外经济合同法》第17条，对默示毁约有所规定，但不包括明
示违约，因此，其内容与真正的预期违约制度相差较大。《合同法》
第108条完整地规定了预期违约中的明示违约和默示违约制度，并且
给预期违约做出了确切的界定，是一个很成功的立法例。预期违约作
为合同责任中的一种具体的形式，应当在中国合同责任中有它自己应
有的地位。
3．加害给付责任
这种合同责任从严格的意义上说，是违约责任，但是又与违约责
任有所不同。债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷，造
成债权人履行利益之外的人身或者财产损害的，债务人所应当向债权
人承担的赔偿责任，就是加害给付责任。它是违约责任的一个特别的
表现形式。对此，从《合同法》的“专家建议稿”到全国人大常委会
第四次审议稿，都作了规定。“专家建议稿”第145条的内容是：
“合同债务人的履行不符合合同约定的质量标准的，应当承担瑕疵履
行的违约责任。”“因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以
外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的责任。”第四次审议稿第
112条的内容是：第一款规定，质量不符合约定的，应当承担违约责
任；第二款规定：“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔
偿损失。”这些内容，规定的都是加害给付责任。在最后通过的《合
同法》正式文本中，将加害给付的内容予以删除。据此，有人认为中
国《合同法》不承认加害给付责任。
我认为，这种理解是不正确的。理由是：第一，加害给付是违约
责任中的一个特殊表现形式，尽管《合同法》中对此没有加以明文规
定，但是，由于加害给付是违约责任的组成部分，为民法所确认，即
使不加以规定，它也是包括在违约责任之中的。第二，《合同法》第
122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益
的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法
律要求其承担侵权责任。”这一条文规定的是责任竞合，但是在该条
文中所包含的，主要就是加害给付责任，因为在合同领域中，最常见、
最主要的，就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。
所以，可以确认，《合同法》在实际上是确认加害给付责任的。加害
给付是合同责任中的一种具体类型。
4．合同无效责任
这种民事责任，《民法通则》是规定在“无效民事行为”之中，
而不是规定在民事责任一章，是从民事行为无效的角度规定的。将合
同概念向前延伸，必然将合同责任的概念向前延伸，合同无效责任也
就必然应当作为合同责任的具体形式加以研究。合同无效责任是合同
责任向前延伸的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。
在这一期间发生的合同责任，是合同无效责任，即由于合同无效而引
发的民事责任。
5．缔约过失责任
将合同责任从合同无效责任再向前延伸，就是缔约过失责任，也
称为先契约责任。在合同的订立阶段，缔约当事人违反法定的先契约
义务，造成对方当事人的损害，应当承担损害赔偿责任。
6．后契约责任
后契约责任是以前的三部合同法都没有规定的合同责任形式。在
新的《合同法》中，也仅仅是规定了后契约义务，并没有对后契约责
任加以规定。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当
事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等
义务。”但是在该条条文之后，并没有规定相应的违反后契约义务的
责任条款。这是不应当有的疏漏。但是，不应当据此得出我国合同责
任不包括后契约责任的结论。其理由是：第一，规定义务就意味着责
任，因为义务的不履行必然发生责任，即使在后契约义务的规定中没
有规定其责任，也应当理解后契约义务的不履行，就必然发生后契约
责任。第二，《合同法》将后契约义务规定在第六章，在接下来的第
七章规定的“违约责任”条款，应当理解可以对违反后契约义务的行
为适用违约责任的条文规定。因此，将后契约责任作为中国合同责任
的一个组成部分，是有充分理由的。
二、关于中国合同责任的归责原则
（一）关于中国合同责任归责原则的不同主张
研究合同责任，必须首先研究合同责任的归责原则。在合同法的
归责原则研究中，学者在《合同法》公布之前的主要意见是：
第一种观点认为，合同责任的归责原则就是一个，即过错责任原
则，所有的合同责任都适用过错责任原则，舍此没有其他的归责原则。
这种合同责任归责原则一元化的意见，其接受程度是很广泛的。这种
主张认为，债务人对于债务的不履行有过错，是确定合同责任的要件
之一。换言之，债务人的不履行或者迟延履行如果不是由债务人自己
的过错造成的，则不承担责任。由于合同责任的特殊性，合同责任中
的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。
第二种观点认为，合同责任应当采取客观归责的原则，而不是过
错责任原则，因而，过错不是合同责任的构成要件。所谓的客观归责
的原则，就是无过错责任原则。只要债务人违反合同约定的义务，无
论其在主观上有无过错，都应当承担民事责任。
第三种观点认为，合同责任的归责原则应当是二元化，而不是单
一的归责原则。单一的归责原则不能适应合同责任的负载情况。二元
的合同责任归责原则，是过错责任原则和无过错责任原则即严格责任
并立的两个归责原则，我国合同法同时并存过错责任原则和无过错责
任原则的双轨制归责原则体系。在具体的问题上，过错责任原则和无
过错责任原则各自调整哪些范围，则有不同的分歧意见。
《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的是什么样的归
责原则，几乎众口一词，都认为《合同法》规定的是无过错责任原则，
即严格责任。并且将严格责任或者无过错责任原则作为《合同法》的
基本特点之一，作广泛的介绍。就是在我主编的《中华人民共和国合
同法的执行与适用》一书中，我也尊重本章作者的意见，按照严格责
任的意见，表述《合同法》的归责原则。
对此，我认为应当认真研究，不能轻率地就作出结论。
（二）国外立法例的参考
在大陆法系，一般认为合同法的归责原则是过错责任原则。这是
自《法国民法典》就确立的归责原则。该法第114条规定：“凡债务
人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即
使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，
如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第275条规定：“债
务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。”这些立法，确认过错
责任原则是合同法的一般归责原则。即使是在刚刚修订过的台湾民法
债编，也还是坚持合同责任的过错责任原则。该法第220条规定：
“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。”当然，在大陆法系坚
持过错责任原则的同时，并不绝对排斥严格责任，相反，在金钱债务
到期未履行，债务人无能力转移种类物，承运人对旅客受到人身伤害
的责任等情况下，无论债务人是否具有过错，均应承担民事责任。承
认在过错责任原则作为一般的合同法归责原则前提下，有条件地适用
无过错责任原则。
在英美法系，坚持合同责任为严格责任。英美法的合同法对履行
合同中的过错并不重视，正象英格兰的一位法官所说的那样：“因违
约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被告未能履行
其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩
理由。”在美国《合同法重述》第2版第260（2）中规定：“如果合
同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”因而，在英美法，
合同法的严格责任是不可动摇的，是一般的归责原则。但是，英美法
并不是完全排斥过错责任原则的适用。在迟延履行中，英美法规定过
错应作为归责事由，在合同责任的归责中，英美法常常将过错作为确
定违约的重要因素，自1863年以来，英美法在强调合同义务的绝对性
的同时，注意到故意和过失对责任的影响，提出由于无法抗拒的外来
事由，且当事人亦无故意或过失致使契约不能履行时，契约应当终止，
而当事人的权利义务亦告免除。
可以看出，在传统的大陆法系合同法中，通行的归责原则是过错
责任原则；由于合同责任的特殊性，在合同法领域实行的是过错推定
原则，这就是在违约或者其他合同责任中，债务人违约，包括造成对
方当事人的损害，首先就从违约事实以及损害事实中推定致害一方的
当事人在主观上有过错。如果对方当事人认为自己没有过错，则自己
承担举证责任，证明自己没有过错。证明成立，则可以免除自己的责
任，证明不足，或者证明不能，则推定成立，构成违约责任（包括损
害赔偿责任）或者其他责任。
（三）中国合同责任的归责原则应当是二元论
在新通过的《合同法》中，对传统的合同责任概念和归责原则都
提出了挑战，作出了新的规定。但是，《合同法》规定的合同责任究
竟是何种归责原则呢？仅仅就称之为无过错责任原则或者严格责任，
似乎并不准确。
在我看来，《合同法》规定的合同责任的归责原则，并不是当然
的无过错责任原则或者严格责任：
第一，《合同法》规定的合同责任，并不是单纯的违约责任，而
是一个相当宽泛的法律概念。这就是：
首先，《合同法》将合同责任以违约责任作为基点，向前延伸，
将先契约阶段的缔约过失责任概括进合同责任之中，同样，又将合同
无效的责任继续保留在合同责任的概念之中。这样，就将合同责任概
念在违约责任的基础上，又包括了缔约过失责任和合同无效责任这样
两种合同责任。
其次，《合同法》在合同责任的核心即违约责任中，又加进了预
期违约和加害给付的责任。对此，应当加以说明。预期违约责任是在
合同成立并发生效力之后，尚未届至履行期之前发生的合同责任，与
纯粹的违约责任是不同的，在《合同法》中有独立的地位。关于加害
给付责任，在《合同法》起草过程中的情况，在前文已经作了介绍。
在《合同法》的第112条规定的违约损害赔偿的条文中，就包含了加
害给付的制度。给付的标的物的质量不合格，当然就是“履行合同义
务不符合约定”，“对方还有其他损失的”，当然包括质量不合格所
造成的损失。因此，没有理由说《合同法》规定的违约责任中不包括
加害给付的责任。
再次，《合同法》将合同责任的概念向后延伸，把后契约阶段纳
入合同的概念之中。这就是，《合同法》在规定合同的权利义务终止
的基础上，还规定当事人负有后契约义务。义务的保障就是责任。当
法律规定的一项民事义务不履行，那么，当事人就应当承担相当的法
律后果，这种后果，就是民事责任。既然将后契约规定为义务，当事
人不履行法定义务，造成对方当事人的损害，当然就应当承担损害赔
偿责任。这是不应当发生误解的。
第二，在六种合同责任中，并不是通行单一的归责原则，而是适
用不同的归责原则。
首先，对于缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任中，应当
适用过错责任原则，或者主要适用过错责任原则，即过错推定原则。
在《合同法》第42条规定缔约过失责任的条文中，使用了“恶意”、
“故意隐瞒”、“违背诚实信用原则”的表述。这些表述的含义，就
是要求承担缔约过失责任的当事人，应当具备故意或者过失的主观要
件。这正与缔约过失责任中的“过失”二字相吻合。因此，缔约过失
责任是完全的、彻头彻尾的过错责任，如果不适用过错责任原则，将
与立法本意相悖。《合同法》在第58条后段规定合同无效的损害赔偿
责任时规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方
都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这里明明白白地将合同无
效的损害赔偿责任规定为过错责任，适用过错责任原则归责。在后契
约责任中，《合同法》没有作出具体规定，但是与缔约过失责任和合
同无效的损害赔偿责任相对应，其适用过错责任原则，则是理所当然
的。
其次，对于加害给付责任，应当适用过错责任原则是有根据的。
按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积
极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债
务人具有过错为要件。债务人作出不适当履行行为并造成债权人履行
利益以外的其他利益的损害，本身表明债务人是有过错的，换言之，
如果是债务人不能证明损害后果是因为不可抗力或其他法定事由所致，
则应推定债务人具有过错。确定加害给付责任的归责原则为过错责任
原则，是妥当的。
再次，预期违约责任应当适用过错责任原则。在《合同法》第
108条中，条文明确规定“当事人一方明确表示”、“以自己的行为
表明”。“明确表示”和“行为表明”都说明必须是在主观上的故意
所为，因此可以确定，立法者关于预期违约责任的主观要件的要求，
应当是故意的，明知是必要的要件。所以，预期违约的合同责任应当
适用过错责任原则。
最后，在实际违约责任中，如果仅仅适用无过错责任原则，也不
是一个最佳的选择。违约责任是一个很广泛的概念，并不是一个简单
的赔偿问题，还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任
形式。在后三种违约责任形式上，适用无过错责任原则是完全正确的，
只要债务人违反约定不履行或者不适当履行，无论有无过错，都应当
承担违约责任。但是，如果将违约责任中的损害赔偿也适用严格责任，
那将是一个很严重的问题。其中最重要的是，《合同法》第113条第2
款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”，就是以故
意为构成要件的，不能以无过错责任原则为归责原则。在构成损害赔
偿责任的要件中，传统民法的要求，都是过错责任原则。即使是在当
代的法律状况下，对违约损害赔偿适用过错责任原则归责，也没有对
债权人保护不周的问题。此外，在《合同法》第120条规定的“与有
过失”即混合过错中，如果不适用过错责任原则，也将是很麻烦的事
情。因此，我认为，尽管《合同法》第112条规定违约责任的条文中
虽然没有写明“过错”的字样，仍应当确认违约责任中的损害赔偿责
任的归责原则是过错责任原则。
第三，在同一个合同责任中，有时也不一定只适用单一的归责原
则。
在合同无效责任中，按照《合同法》第58条关于“合同无效或者
被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有
必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到
的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在前
一句中，并没有强调过错问题。因此，可以认为，无效合同责任中的
返还财产、适当补偿责任，应当适用无过错责任原则归责，不适用过
错责任原则。在后一句中，强调的显然是过错责任原则。可以肯定地
说，无效合同责任的归责问题，适用两个归责原则，一是过错责任原
则，二是无过错责任原则，分别调整不同的责任方式的归责，即过错
责任原则调整无效合同责任的赔偿责任，无过错责任原则调整合同无
效的返还财产和适当补偿责任。
在实际违约责任中，也不能简单地适用单一的无过错责任原则。
按照《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行
义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失
等违约责任”的规定，似在违约责任中规定无过错责任原则为统一的
归责原则。但是，据我的观察，事实并非如此。首先，《合同法》第
113条第2款关于“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，
应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿
责任”的规定中，明文规定在服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿中，
绝对应当适用过错责任原则。其次，在实际违约损害赔偿责任中，适
用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就
是将损失归咎于有过错的一方当事人。如果不是这样，在一般情况下，
不讲过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原
始的“加害原则”的旧巢。更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅
适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损
害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题。《合同法》第119
条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩
大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿
。”这里体现的，就是有过错的受害人不得就其过错所造成的损害要
求赔偿。如果在违约损害赔偿中不适用过错责任原则，就无法处理这
样的问题。
我认为，在《合同法》关于违约责任归责原则的规定中，之所以
出现这样的问题，就是在制订这样的条文中，预先编制了违约责任适
用无过错责任原则的框子，然后在制定具体的条文时，无论出现怎样
不合理的问题，都不能跨越这样的框框，最后终至出现这样问题。这
不能不说是立法中的一次主观主义地强调“严格责任”所造成的后果。
现在，应当实事求是地认识这个问题，恢复违约损害赔偿适用过错责
任原则的本来面目。
（四）结论
正因为如此，合同责任中的归责原则是二元化的体系，过错责任
原则和无过错责任原则并存，各自调整不同的合同责任形式：
过错责任原则调整的范围是：缔约过失责任；合同无效责任中的
损害赔偿责任；预期违约责任；加害给付责任；损害赔偿的违约责任，
包括实际违约责任中的一般损害赔偿责任和惩罚性赔偿责任；后契约
责任。
无过错责任原则调整的范围是：违约责任中的继续履行责任，采
取补救措施责任，以及违约金责任；无效合同责任中的返还财产和适
当补偿责任。
三、关于合同责任的构成
合同责任的构成理论，历来是合同法研究的重要问题。研究中国
合同法的合同责任问题，必然要涉及到合同责任的构成。按照我的理
解，中国合同责任是一个复杂的结构，概括了诸多具体的合同责任形
式。从这些繁多的合同责任形式中，抽象出一个统一的、各种合同责
任都适用的合同责任构成及其理论，是一个艰巨的任务。但是，这些
合同责任形式既然都是合同责任，就必然可以抽象出可以普遍适用的
合同责任构成理论。本文作以下试探。
（一）抽象合同责任构成的一般指导思想
抽象出合同责任构成理论，首先应当是在实践上能够应用，对司
法实践有指导意义。应当说，近十几年来，民商法理论的研究日新月
异，有了快速的发展。但是，有一些理论研究不是从实践出发，而是
闭门造车，理论虽然新颖，但是与实践不合，没有实际的应用价值。
这样的理论不是好的理论。在合同责任构成理论上，应当接受这样的
教训，从实践出发，从司法实践中提炼理论精华，用以指导实践，不
再走这样的老路。
其次，抽象出的合同责任构成理论应当科学，符合民商法理论科
学体系的要求。民商法是一门科学，不是主观臆造出来的。概括合同
责任构成理论，既应当符合民事责任构成的一般原理，又应当具有合
同责任理论的特色，将两者有机地融合在一起，构成完整的理论体系。
再次，抽象出的合同责任构成理论应当具有高度的概括性。正如
前文所说，合同责任具有多种形式，各种责任形式的构成各具特色，
最重要的是，合同责任的不同形式适用不同的归责原则，在责任构成
上必然不能完全一致。综合研究合同责任构成理论，就是要在不同的、
纷繁复杂的合同责任形式中，抽象出高度概括的责任构成理论。不如
此，就不能成为有价值的法学理论。
（二）合同责任构成理论的一般内容
按照不同的合同责任形式，分别适用过错责任原则或者无过错责
任原则。由于合同责任适用不同的归责原则，所以合同责任的构成有
共同要件和非共同要件。其中共同要件是所有的合同责任形式都必须
具备的要件，非共同要件是适用过错责任原则的合同责任形式所要具
备的要件。
合同责任构成的共同要件有以下三个：
1．违反约定或者法定义务的行为
在各种合同责任的构成中，都必须具备违反约定或者法定义务的
行为的要件。这一要件的要求，一是具备行为的要素，二是具备违反
约定或者法定义务的要素。
行为不仅仅是“发端于人类思想之身体动静”，更重要的，行为
是人类或者人类团体受其意志支配，并且以其自身或者其控制、管领
下的物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或者不作为。因
此，行为在合同法领域中的表现，就是公民或者法人在合同活动中的
作为或者不作为。在这里，要特别强调合同的主体，就是构成合同责
任的人，必须是合同的当事人，不能是合同关系之外的其他人。只有
这些主体的违反约定或者违反法定义务的行为，才能是构成合同责任
的行为。
在合同领域中，合同责任的行为，大多数或者绝大多数是不作为
的形式，是按照合同的约定或者法律的规定，负有履行义务而当事人
却没有履行。当然，在实践中也有一些当事人采取积极的作为形式侵
害债权或者其他权利，例如在缔约过失责任中，故意隐瞒或者恶意磋
商行为，就是积极作为的行为。
合同责任必须是违反义务的行为。在以往的合同法理论中，过于
强调违反合同约定的行为，而忽视违反法定的合同义务的行为。这是
不正确的。违反合同约定的行为是合同责任中行为要件的主流和主体
部分，但是，违反合同的法定义务的行为，决不能忽视。在新《合同
法》中，立法者特别强调的就是合同当事人的法定义务。例如，先契
约责任中的法定义务，后契约责任中的法定义务，等等。这些法定义
务不履行，同样构成合同责任。
2．损害等后果
之所以将合同责任构成要件的客观后果称之为损害等后果，是因
为合同责任不同形式的后果要件各有不同。因此，这里所说的损害，
并不是侵权行为责任中单一的损害，还包括其他一些不同的后果。在
合同责任中，这些后果大致有以下几种：
一是财产损害事实。在所有的合同责任中，都有可能造成财产的
损害后果。在财产损害后果中，最主要的区分，就是将财产损失区分
为直接损失和间接损失。在合同责任的损害事实中，要特别注意间接
损失的后果，因为在合同责任中的财产损失大部分是间接损失，即
“合同履行后可以获得的利益”。应当注意的是，实际违约和预期违
约责任中的损害事实，主要的是履行利益的损失，即债权人在订立合
同时所期待从合同行为中所得到的利益，不是这些利益以外的利益。
二是合同的履行利益以外的损害事实，即合同期待利益以外的其
他利益损害的事实。这样的损害，包括财产利益的损害、人身利益的
损害和精神利益的损害。一般认为，合同责任中的履行利益以外的损
害事实，都是加害给付责任中的损害事实，其实不然。在其他的合同
责任中也有这样的损害事实。例如，在高速公路使用中，管理者一方
未尽善良管理人的注意，在公路上留有遗失物，致使用高速公路的车
辆躲避不及肇事，车毁人亡，既有财产损失，又有人身损害。这是违
约损害事实中的典型事例。
三是合同债权未能实现，以及合同债权不能实现的可能。在实际
违约责任中，客观后果主要是合同债权不能是实现，这就是合同履行
期限届至，债务人不履行债务，是债权人所期待的履行利益不能实现。
债权不能实现，就是一种财产损失，因此也可以称之为债权期待利益
的财产损失。
四是在预期违约中，客观的损害后果不是期待履行利益的损失，
而是这种财产利益损失之虞。这种损害事实的可能性，应当具有高度
的盖然性，因为明示毁约和默示毁约的毁约均已为债务人所确认，只
是由于债务履行期限还没有到罢了。
五是财产被对方当事人占有，占有财产的一方丧失了合法占有的
依据。在缔约的过程中，在合同成立但尚未生效的过程中，以及在其
他一些合同场合，当事人依据约定，可能占有对方的财产。但是，在
合同没有成立，或者合同虽然成立但是却没有生效或被撤销，占有对
方的财产就成为非法占有。对于财产所有人而言，也是一种损害事实。
具备以上损害事实的后果，就构成合同责任的这一要件。
3．因果关系
合同责任构成中的因果关系，是指违约或者违法行为与损害等后
果之间的引起与被引起的客观联系。因果关系是哲学上的一种概念，
但是，在合同责任中研究因果关系，却不是研究行为与结果之间是否
具有哲学上的因果联系，而是研究行为与结果之间是否具有引起与被
引起的客观联系。
正是由于这样，判断合同责任是否构成，不能依据必然因果关系
理论，而是应当依据相当因果关系理论判断。对此，学者早有论述，
应当参照。这就是在确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时
的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害
结果的可能性，而在事实上该行为又确实引起该损害结果，那么，就
应当认为该行为与该损害结果之间具有因果关系。在适用无过错责任
原则归责的合同责任中，具备上述三项要件，即为构成，行为人应当
承担民事责任。在适用过错责任原则归责的合同责任构成中，除了应
当具备上述三项要件以外，还应当具备非共同要件，就是主观过错的
要件。
在这样的场合，行为人在主观上必须具备故意或者过失的主观要
件。故意欺诈、故意隐瞒、故意毁约，以及其他一切故意借合同行为
或者违约行为等使对方当事人受到损害，或者使自己得到利益的主观
心理，都是合同责任中的故意。违反善良管理人的注意，违反与处理
自己的事务为同一的注意，以及违反一般人的注意，都是合同责任中
的过失。凡是具有上述故意或者过失的行为人，都具备合同责任构成
中的主观要件。
四、关于合同责任方式及其适用
（一）具体的合同责任方式以及适用的一般要求
中国《合同法》规定的合同责任方式，源于《民法通则》规定的
民事责任方式概念，含义为违反约定或者法定合同义务的行为人承担
民事责任的具体方式。
在《民法通则》“民事责任”一章关于“承担民事责任的方式”
一节中，规定了10种民事责任方式，其中可以用于合同责任的民事责
任方式为：返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支
付违约金。应当注意的是，《民法通则》第111条还规定了“要求履
行或者采取补救措施”的内容，但是在专门规定民事责任方式的条文
中却没有将要求履行规定进去。这是不对的。从这一点上也可以证明
将民事责任单独规定在一起不是一个成功的做法。
《合同法》在制订过程中接受了这样的教训，对合同责任在每一
相关的章中分别规定。归纳起来，中国合同责任方式有以下几种：
1．继续履行
继续履行是《合同法》第107条规定的合同责任形式。其适用范
围是违约责任。按照《合同法》第108条、第122条的规定，继续履行
不仅适用于实际违约，还适用于预期违约和加害给付。概括地讲，继
续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，
并且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要。应当研究的是，在
后契约责任中，如果约定的后契约义务不履行，是否可以采取继续履
行的责任方式呢？我认为是可以的。
2.采取补救措施
采取补救措施是一个概括性的民事责任方式，具体内容包括很多。
对此，《合同法》未作具体规定。参照《合同法》第111条规定的内
容，提到的具体方式为修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。
在《民法通则》中，涉及到的还有一种恢复原状的方式，这种方式是
否在合同责任中还可以适用，是值得推敲的。按照我的想法，只要必
要，能够救济违约的后果，也是可以适用的。采取补救措施这种民事
责任方式，适用于违约责任，是对合同没有履行而采取的民事责任方
式。上述这些责任方式，在违约责任包括实际违约、预期违约和加害
给付中，都是可以适用的。在实践中，可以根据实际的违约情况，选
择适用。
3.、返还财产或者折价补偿
这种合同责任方式是《合同法》第56条规定的，《民法通则》第
61条中规定了其中的一部分内容。按照《合同法》立法的本意，这种
合同责任方式适用的范围是合同无效或者被撤销。实际上，凡是在合
同行为中，一方占有对方财产，当占有财产的依据已经不复存在的时
候，都可以适用这种责任方式。因此，这种合同责任方式的适用范围
不应当局限在《合同法》第56条限定的范围。
这里规定的实际上是两种责任方式，一是返还财产，二是折价补
偿。在适用中，应当注意适用的顺序，首先应当适用的是返还财产，
在返还财产不能或者返还财产没有必要的时候，才考虑适用折价补偿
的责任方式。折价补偿这种方式，在侵权行为法中，是作为赔偿的形
式出现的。如侵占他人财产，应当返还原物，不能返还者，应当折价
补偿，这就是财产损害赔偿。其区别，就是依据合同占有他人的财产
是合法占有，不是侵占；而侵权行为人占有他人的财产是非法占有，
是侵权。所以，一种称作补偿，一种称作赔偿。
4.给付违约金
《合同法》第114条规定了违约金的合同责任形式。违约金是当
事人双方约定的救济违约的一种责任方式，实际上，这种合同责任方
式具有担保的作用，但是我国民事立法在制订《民法通则》的时候，
就没有规定它的担保性质。
适用违约金责任方式，当事人在合同中应当事先约定，按照约定，
在一方当事人违约的时候，对方按照约定给付违约金。违约金的适用
范围，在实际违约、预期违约和加害给付中，都可以根据约定适用。
约定违约金的高低，法律没有限制，但是，按照《合同法》第114条
第2款的规定，应当受到实际损失的限制。应当注意的是，《合同法》
规定的违约金分为不履行的违约金和迟延履行的违约金，应当将这两
种违约金加以区别。其一，对于没有约定迟延履行违约金，或者约定
不明确的，应当视为不履行违约金；其二，明确约定迟延履行违约金
的，违约方在支付了违约金后，还应当履行债务。
4．赔偿损失这种合同责任方式，是应用最为广泛的一种，在《
合同法》总则第42条、第43条、第58条、第107条、第112条以及相关
的条文中，都有规定。可以肯定，在所有的6种合同责任中，都可以
适用损害赔偿的责任方式。换言之，在一切造成损失的合同领域中，
都可以适用损害赔偿责任。
《合同法》规定的损害赔偿责任方式有两种，一是一般的损害赔
偿，即补偿性的损害赔偿；二是惩罚性损害赔偿。在一般的合同责任
中，适用的是补偿性的损害赔偿，不得适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿
只有在商品欺诈和服务欺诈中才可以适用。在实践中，有些司法人员
知道了立法承认惩罚性赔偿金，就觉得可以任意适用，随意扩大其适
用范围，这是不对的。
在补偿性赔偿金中，确定赔偿范围是一个最重要的问题。《合同
法》第113条规定了确定违约损害赔偿范围的原则，这就是“损失赔
偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利
益”。在这一规定中，重要的不是前一句所表述的内容，而是后一句
对可得利益赔偿的表述，这是对间接损失赔偿的最准确表述。在合同
责任中，既要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。但是在《民法通则》
中对间接损失的赔偿问题没有做出明确的规定，因此很多人认为一般
不考虑对间接损失予以赔偿。《合同法》对此加以明确规定，是有重
要意义的。
关于违约损害赔偿的最高限额问题。《合同法》第113条第1款后
段规定：赔偿数额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应
当预见到的因违反合同可能造成的损失”。掌握这个限额，可以按照
合同当事人订立合同的预期利益考虑。除了违约责任以外，其他的损
害赔偿不考虑这样的限额。
关于受损害一方对损失的扩大具有原因力的问题，实际上是一种
与有过失（混合过错）的特殊表现形式，因而，《合同法》第119条
和第120条实际上是一个内容，都是与有过失的责任问题。双方违约，
当事人各自承担相应的责任；一方违约，对方当事人没有采取适当措
施致使损失扩大的，就损害结果而言，也是与有过失，也要各自承担
相应的责任，即不得就扩大的损失要求赔偿。这样的结果，都是过失
相抵。
在这里还要附带说明的，是第三人的原因造成违约的情况。处理
的原则是，先由违约的当事人承担责任；在违约的当事人承担了责任
后，由该方当事人与第三人另行处理。在这一点上，《合同法》的规
定与侵权行为法的做法是不一样的。
（三）合同责任方式的综合运用
在一个合同纠纷中，往往要同时运用几种合同责任方式，在出现
这样的问题时，应当怎样处理，《合同法》规定了详细的方法。这是
新《合同法》的一个突出的特点。在各种合同责任中，原则上是可以
综合运用的，类似于刑法中的“并罚”，就是《民法通则》第134条
关于“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的合
并适用。在以下几种情况下，综合运用合同责任方式，应当注意的是：
1．违约金与定金的竞合
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金
的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按照这
一规定，同时约定定金和违约金，只能请求违约方承担这两种责任中
的一种违约责任，或者是给付违约金，或者是执行定金条款。选择权
在未违约的一方。不能合并适用违约金和定金条款。
2．违约金与损害赔偿的竞合
违约金具有多种性质。但其最主要的性质是违约赔偿金的性质。
这样，违约金的适用就可能与违约损害赔偿的适用经常发生冲突。按
照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成
损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。既
然是赔偿性违约金，就应当与违约的损失相结合。《合同法》确定的
原则是：第一，约定违约金的，就应当按照违约金的约定执行；第二，
约定的违约金低于造成损失的，可以请求增加，就是俗称的“找齐”，
这是因为，违约金具有损害赔偿性质，只要是低于实际损失，就应当
找齐；第三，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减
少，至于怎样掌握“过分高于”，就是达到显失公平的程度。
下篇 各种合同责任的界限及其基本含义
一、缔约过失责任
（一）缔约过失责任的概念和特征
缔约过失责任，按其原本意义，是叫做“契约缔结之际的过失”，
也称之为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任。概括地说，缔
约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不
能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基
于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。
在传统的民事立法和民法理论中，合同责任只是单独规定和研究
违约责任，对于契约无效或者根本不成立，似乎无由归责；只保护契
约阶段，而不保护先契约阶段。这种保护是不全面的。狭义上的契约
阶段，是指合同有效成立后到合同标的履行完毕之间的这一过程。广
义上的契约阶段，除去上述这一过程以外，还应包括先契约阶段。所
谓的先契约阶段，是指契约已经开始协议但尚未缔结之间的这一过程，
是以要约的提出为开始的标志，以契约的成立为结束的标志，实际上
是要约到承诺发出之前的整个过程。
法律对于契约阶段以违约责任加以重点保护，是完全正确的。但
是忽略以至放弃对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。契约的
成立，契约责任的产生，并不是凭空虚构，必有一个当事人双方联系、
协商的磋商阶段。从契约的提出，到承诺的作出，就是这样一个磋商
阶段。在这个阶段中，不可避免地在一方或双方当事人方面出现不当
行为，使对方在先契约阶段遭受损失。法律只规定契约责任而未规定
先契约责任，就对于契约当事人的保护而言，是一个残缺的法律制度；
就当事人所受损害来讲，得不到必要的救济。
德国法学家耶林于1861年发表《契约缔约之际的过失》一文，将
德国普通法源的罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益的赔偿。他指
出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而
被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发
生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不
成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产
生的损害。”《德国民法典》将耶林的主张大幅度的采纳，承认在契
约不成立时的各种信赖利益的赔偿，在立法上确认了缔约过失责任制
度。诸如，契约因非真实的意思表示而无效，或因错误的意思表示而
被撤销时，信其为有效而受损害者，得请求信赖利益之损害赔偿；缔
结自始标的不能之契约，契约无效，此时对给付不能的事实有预知或
因过失而不知者，对相对人应负信赖利益的赔偿责任；因意思表示有
瑕疵而无效或被撤销时，表意人即使无故意、过失，违反告知、报告
或解释等义务，亦要他负担表意人的赔偿责任；交涉缔约之补助者，
在契约成立前怠于报告义务或注意义务而予相对人以损害时，亦应负
赔偿责任。
《合同法》接受国外民事立法的先进经验，在第2章将缔约过失
责任加以完整地规定，确立了我国民事立法上的这一制度，弥补了我
国立法的不足。这是《合同法》的一大贡献。
按照《合同法》的规定，缔约过失责任具有以下法律特征：
第一，是缔结合同中的民事责任。这种民事责任只能存在于缔约
阶段，即先契约阶段，不可能存在于其他阶段。缔约过失责任与合同
无效责任及违约责任的区别，在于合同是否成立。合同成立之前发生
的合同责任，是缔约过失责任；成立之后发生的合同责任，则可能是
合同无效责任或者违约责任。
第二，是以诚实信用原则为基础的民事责任。就民事责任承担的
法律基础而言，违约责任的法律基础基本上是双方当事人的约定，即
双方一致的意思表示；侵权责任的法律基础为法律关于侵权行为的规
定。而缔约过失责任的法律基础，按照通说，则是诚实信用原则。诚
实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务，违背这种义务，
当然应承担相应的法律责任。
第三，是以补偿缔约相对人损害后果为特征的民事责任。缔约过
失行为人因自己未遵守法定义务，致使相对人误认为尚未成立的合同
为有效成立，因而造成财产上的损失。当其应当承担责任时，依据等
价有偿原则，行为人应赔偿相对人因此造成的财产损失。补偿性，是
缔约过失责任的基本特征之一，因此，缔约过失责任，就是缔约中因
过失引起的损害赔偿责任。而违约责任不是单纯的损害赔偿责任，还
包括其他责任方式。
缔约过失责任的作用，在于保护交易安全。随着经济交往的不断
扩大，交易活动出现了更深、更广、更高频的发展趋势。缔约过失责
任适应这种趋势，突出强调当事人在缔约之际的过失，对因此种过失
而遭致损害的人采取救济手段，从而给交易活动增加了一道安全阀，
给当事人增加了一项义务链。这种法律约束，可以规范人们恪守良性
交易行为准则，对商业诈欺是一种有针对性的制约，促进公正交往，
保障交易安全，完全符合诚实信用原则。
（二）缔约过失责任与合同无效责任、实际违约责任的界限
在法律适用中，应当特别注意缔约过失责任与合同无效责任的区
别。这样的两种合同责任，在时间顺序上，是前后相序，相互衔接的
。其最基本的界限，就是合同是否成立。在以前的理论研究中，由于
《民法通则》在第61条将缔约过失责任和合同无效责任规定在一起，
在理论上出现了将这两种合同责任混淆在一起的现象。因此，有的学
者在表述缔约过失责任时，往往将缔约过失责任的界限称之为合同的
有效成立。这种表述是不正确的。合同成立和合同有效不是一个概念。
对此，《合同法》已经做出了明确的规定。在合同成立之前发生的合
同责任，只能是缔约过失责任，在合同成立之后，不应当再有缔约过
失责任的存在。按照这样的理解，缔约过失责任与合同无效责任之间
的界限就是十分清楚的。对此，《合同法》将缔约过失责任规定在第
二章“合同的订立”之中，将合同的无效责任规定在第三章“合同的
效力”之中，其立法含义是非常明确的。这就是两种合同责任的基本
界限。
还要注意的是缔约过失责任与实际违约责任的区别。二者不同之
处主要表现在：
第一，从产生责任的法律事实上看，违约责任产生于合同有效成
立之后的一方或双方当事人违反合同的约定；而缔约过失责任则产生
于合同成立之前的缔约之际，也就是先契约阶段，责任的发生是一方
当事人或双方当事人的故意或者过失行为。第二，从责任的构成上看，
违约责任须有违反约定义务的行为；而缔约过失责任则须有意思表示
瑕疵的行为，这种行为可能并不违法，同时也不是违约行为。违约责
任的行为所违反的是约定的义务，缔约过失责任的行为所违反的义务
则是法定的县契约义务。第三，从责任的方式上看，责任仅有赔偿损
失和返还财产两种方式。而不是像违约责任方式那样多样化。第四，
从适用法律上看，违约责任规定在《合同法》的第二章，而缔约过失
责任则规定在该法第七章。
（三）缔约过失责任的构成
构成缔约过失责任，须具备以下5个要件：
第一，一方或双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵，应
当是在要约或承诺中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。
其瑕疵，应作广义上的理解，即意思表示不真实。只要意思表示与客
观实际的作为有差距，使意思表示不能成为实际的履行，即为意思表
示瑕疵。这种意思表示瑕疵，可能是缔约一方当事人的瑕疵，也可能
是双方当事人的瑕疵。
第二，缔约的相对人误信合同已经成立。当缔约的一方当事人或
双方当事人意思表示瑕疵，而相对人以这种有瑕疵的意思表示作为真
实的意思表示而与之缔结合同时，在相对人一方则相信该合同已经成
立。如果缔约相对人根本就不相信该合同已经成立，他就不会从事履
行合同或履行合同的准备行为，因而也就不可能造成损失。只有误信
合同已经成立，他才会去履行合同或者作履行合同的准备，也才有可
能造成财产上的损失。
第三，合同尚未成立。契约尚未成立是指缔约双方对契约内容进
行了磋商，但合同并没有成立。这一要件应适用客观标准，而非主观
标准，即无论当事人是否相信合同已经成立，判断合同成立只能依法
审查，只有在客观上成立的合同，才能认定其成立。在客观上没有成
立的合同，才能构成先契约责任。
第四，缔约当事人须受有损害。这种损害，可以是缔约一方当事
人的损害，也可以是双方当事人损害。损害应当是财产利益的损害，
而不是非财产利益的损害。这种财产利益的损害是由于合同未能成立
而引起的，二者之间应有因果关系。不是由于合同未能成立而引起的
损害，不构成缔约过失责任。
第五，缔约当事人一方或双方须有过错。故意是构成缔约过失责
任的要件，如利用缔约而进行诈欺，构成先契约责任。过失是缔约过
失责任主观构成要件的主要表现形式。这种过失，主要是对注意义务
的违反，按照《合同法》的表述，就是恶意磋商、故意隐瞒、提供虚
假情况，以及违背诚实信用原则。在契约缔结阶段，从事契约缔结的
人是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因
此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。缔约之际的当事
人之间，互以利益信赖关系为基础，互相负以必要注意义务的内容，
就是保护对方利益的安全。对相对方当事人利益保护的注意义务的违
反，就构成缔约过失责任构成中的过失要件。恶意磋商和故意隐瞒，
同样构成这一要件。
具备以上5项要件，即构成缔约过失责任，在当事人之间发生缔
约过失的损害赔偿关系。
（四）缔约过失责任的损害赔偿
缔约过失责任的基本责任方式是损害赔偿。这种责任形式不像违
约责任那样有几种责任方式组成，而是只有一种方式。当构成缔约过
失责任之后，就在双方当事人之间形成了损害赔偿的权利义务关系。
在先契约阶段中因相信合同已经成立并且因此而遭受损失的一方当事
人，是损害赔偿的权利人，享有损害赔偿的权利。因过失使受损害的
当事人相信合同成立的另一方当事人，是损害赔偿的义务主体，负有
损害赔偿的义务。
在先契约阶段，因双方过失造成一方损害的，也构成缔约过失的
损害赔偿关系，受损害的一方享有损害赔偿的权利，相对的一方当事
人负有损害赔偿的义务。受损害一方不能请求相对一方当事人赔偿其
全部损失，按照过失相抵原则，只能就因为对方过失所造成的那一部
分损失，请求损害赔偿，由自己的过失造成的损害，应由自己承担。
在先契约阶段，双方均有过失，又均造成损害，实际上构成两个
损害赔偿关系，互为缔约过失的损害赔偿权利人和义务人，应相互承
担损害赔偿责任。
缔约过失的救济办法，是赔偿损失。这种损失，包括利息的损失，
延误工程的损失，以及因合同未成立所造成的其他损失。这种赔偿损
失，应当适用全部赔偿原则，缔约过失的损害赔偿义务人对于赔偿权
利人的全部损失，予以全部赔偿。计算时，应当包括财产的直接损失
和间接损失，实事求是地加以计算。适用过失相抵原则时，应当在全
部损失的数额中，扣除赔偿权利人因自己的过失造成的损害部分。双
方互有损害时，应当各自赔偿对方的损失，计算时，也应确定双方的
过失大小，正确认定双方的赔偿责任。在责任确定之后，可以对双方
的赔偿责任重合部分，予以抵销，就剩余部分，由一方向另一方赔偿。
二、合同无效责任
合同无效责任，是合同成立之后由于欠缺某种生效要件，致使合
同没有发生合同的效力，或者被撤销，致使合同在其成立时起即为无
效，对合同无效或者被撤销负有责任的一方或者双方当事人所应当承
担的责任。
（一）合同无效责任与预期违约责任的区别
合同无效责任与预期违约责任之间，是容易混淆的。在这样两个
合同责任中，也是在时间上前后相序、相互衔接的。两者之间衔接的
标志，就是合同是否发生效力。在合同生效之前，只能发生合同无效
责任，在合同生效之后，到合同履行期届至之前发生的合同责任，是
预期违约责任。这仅仅是从时间顺序上来研究合同无效责任与预期违
约责任的区别，至于合同无效与预期违约责任之间的其他区别，还有
很多，但不再本文研究的范围，不再赘述。
（二）引起合同无效责任的原因
合同无效应当具有其法定原因。按照《合同法》的规定，我国合
同效力的状态，有三种形式，这三种形式产生的原因，就是引起合同
无效的原因。合同效力状态三种形式及其具体原因是：
1．合同绝对无效
合同绝对无效，是指合同因为具有法律所规定的合同无效的事由
之一，自始就不发生合同的效力。《合同法》第52条规定：“有下列
情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，
损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）
违反法律、行政法规的强制性规定。”在实践中，凡是具有这样情形
之一的，合同一律无效，发生合同无效的责任。
值得研究的是，在《合同法》的条文中，没有规定无民事行为能
力人订立的合同的效力问题，究竟如何，既没有在合同效力待定中规
定，也没有在合同绝对无效和相对无效中规定。这样的规定是有漏洞
的。我认为，对此，应当适用《民法通则》第58条第1项的规定，认
定无民事行为能力人订立的合同，为绝对无效的合同。
2．合同相对无效
合同相对无效，是指合同在成立之时还是有效的，但是由于该合
同的订立时具有法定情形之一，由于一方当事人的原因，而使对方当
事人的意思表示违背了其真实的意思，而使其利益受到损害，因此对
方当事人可以请求撤销或者变更该合同，因而使原合同无效。《合同
法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲
裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同
时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或
者仲裁机构变更或者撤销。”“当事人请求变更的，人民法院或者仲
裁机构不得撤销。”合同撤销，就发生合同自始无效的后果，因而与
合同绝对无效的后果是一样的，同样发生合同无效的法律后果。
3．合同效力待定
限制民事行为能力人、无权代理人订立的合同，由于其订立合同
的资格受到限制，因此，他们订立的合同的效力，是不能确定的，因
此，称作合同效力待定。《合同法》第47条和第48条对此作了规定。
合同效力待定，说明合同的效力还没有确定，按照规定，一是由
法定代理人和被代理人追认，或者经过相对人催告，法定代理人或者
被代理人追认；二是善意相对人撤销；三是法定代理人或者被代理人
拒绝追认。在善意相对人撤销和法定代理人或者被代理人拒绝追认的
情况下，效力待定的合同归于无效，发生合同无效的法律后果。
（三）合同无效责任的构成及其方式
合同无效责任的构成，应当具备合同责任构成的一般要件，但是
有其自己的特点，并且以这些特点与其他合同责任构成相区别。即：
第一，造成合同无效的行为。在合同绝对无效、相对无效和效力
待定三种情况中，都有法定的事由。由于这些事由而采取的行为，是
造成合同无效的原因。
第二，合同无效的客观后果以及当事人的财产或者财产利益损失
的客观事实。合同无效的后果，是构成合同无效责任的客观要件，无
论是承担返还财产还是折价补偿的责任，以及损害赔偿的责任，都必
须具备这一客观要件。在合同无效的损害赔偿责任中，还要具备财产
或者财产利益损失的要件。这一要件，只能包括财产的损失，不能包
括人身伤害的事实。如果造成人身伤害的事实，则应当按照侵权行为
的要求处理。财产损失，是指现有财产所减少；财产利益的损失，一
般是指财产间接损失，即可得利益的丧失。
第三，造成合同无效的行为与合同无效以及损害事实之间的因果
关系。其中造成合同无效的行为是原因，合同无效以及财产损失的事
实是结果。二者之间具有引起和被引起的逻辑关系。
第四，行为人的主观过错。当事人一方在造成合同无效的行为中，
如果具有过错，就构成损害赔偿的责任；如果双方都具有过错，则双
方按照过失相抵的原则，按照过错以及原因力的比例，分担损失。如
果是没有造成损失只是依据合同占有对方财产，应当承担返还财产以
及折价补偿的责任，则不必具有主观过错的要件。
合同无效的法律后果，按照《合同法》第58条和第59条的规定，
一是因该合同取得的财产予以返还；二是不能返还或者没有必要返还
的，应当折价补偿；三是因过错造成损害的，应当赔偿损失；四是损
害国家、集体、第三人利益的，收归国有或者返还集体或第三人。
三、预期违约责任
（一）预期违约责任与一般违约责任的区别界限
预期违约责任是广义违约责任中的一种特殊形式。按照我的理解，
中国《合同法》规定的广义的违约责任，应当包括三种责任形式，这
就是预期违约责任、加害给付责任和实际违约责任。在这三种合同责
任中，加害给付责任与实际违约责任是一种竞合的形式，即加害给付
是在交付合同标的物不符合合同约定的质量标准，该标的物造成债权
人的履行利益之外的人身的、财产的损害，债务人所应当承担的合同
责任，因此，它是实际违约责任的特殊表现形式。在时间顺序上，实
际违约责任与加害给付责任是没有区别的。
预期违约责任与实际违约责任在时间界限上是可以区别的。预期
违约责任与实际违约责任都是发生在合同成立并且发生效力以后，而
不是发生在合同的有效成立之前。它们之间在时间顺序上的区别是，
预期违约责任发生在合同成立并发生效力之后，其截止时间是合同的
履行期限届至之前，因此是“期前违约”；合同实际违约责任虽然发
生在合同成立并生效之后，但是，只要合同履行期限没有届至，就不
发生一般的违约责任，只有在合同的履行期限届至之后，才能够发生
实际违约责任。对此，必须加以注意，不能将这两种合同责任相混淆。
（二）预期违约责任概述
预期违约责任起源于18世纪50年代的英国。在霍切斯特诉戴·纳
·陶尔案中，被告与原告约定为原告从1852年6月1日起作为送信人，
雇用期为6个月。5月15日被告明确表示将不履行合同为原告送信，原
告于5月22日起诉，要求被告损害赔偿。法院判决被告胜诉。在以后
的实践中，这一判例确立的原理进一步得到确认，创立了完善的预期
违约责任理论，并在实践中得到广泛的应用。美国《统一商法典》和
《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了预期违约的概念，规定在
其条文之中。学者认为，预期违约规则有助于使损失降到最低限度。
在像霍切斯特诉戴·纳·陶尔这样的案件中，如果原告不立即起诉，
他就得更加准备履行合同。预期违约规则赋予了原告立即起诉的权利，
无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。
预期违约责任与其他合同责任相比，具有以下特点，包括以下内
容：
第一，预期违约发生在合同履行期届至之前。预期违约责任发生
的时间界限，以合同有效成立为起点，至合同履行期届至为终点，只
有在这个期间才可能发生预期违约责任，而且在这个时期只能发生预
期违约责任，不能发生其他的民事责任。
第二，预期违约行为的具体表现是未来将不履行合同义务，而不
是实际的违约。在合同双方当事人订立了合同之后，虽然在它们之间
已经确立了权利义务关系，但是这种权利义务关系还没有到履行的时
间，债权人还不能请求债务人清偿债务，所以，债务人还没有须立即
履行债务的法律依据，是可以不履行的。预期违约的明示或者默示毁
约，是表示自己在合同履行期届至后，将不履行合同，因而是未来的
不履行，而不是现实的不履行。
第三，预期违约侵害的合同债权是期待的债权，而不是现实的债
权。一般认为，“没有到期的债权等于没有债权”，既然合同没有到
履行期，债权只能是一种期待的利益。在预期违约的场合，为了切实
保护债权人的利益，避免受到债务人明示或者默示毁约的损害，法律
设置预期违约制度，将债权人的期待债权置于保护之下，使这种期待
的债权不至于遭受损害。
第四，预期违约不仅仅只有一种救济手段。债务人明示或者默示
毁约，债权人可以在合同履行期限届满之前请求债务人承担违约责任
。但是，《合同法》第108条在这里使用的是“可以”，这就意味着
债权人是可以选择的，既可以选择让债务人承担违约责任，也可以等
待合同履行期限届满之后，要求债务人继续履行，待其不再履行之后
再起诉债务人承担实际违约责任。
（四）明示毁约和默示毁约
1．明示毁约
明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事
人表示他将在履行期限到来之际不履行合同约定的义务。正如《美国
合同法重述》第二版第2560条规定的那样：只有在“一方当事人的行
为是自愿的、确定的，而且是其义务的履行现实地明显地表现为不可
能时，才构成明示毁约。”
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必
须肯定地向对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期限到来
以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明
示毁约没有正当理由。按照《合同法》第108条规定的内容看，这样
的看法是正确的。在实践中确定一个当事人的行为是否构成明示毁约，
应当按照这样的意见来把握。应当注意的是，明示毁约都是故意的行
为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图：或
者是为了追求更大的利益，或者是为了减少损失，或者是履行已经订
立的合同将对自己带来不利而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事
人应当在主观上具有过错。不具有过错的，不能构成明示毁约。
2．默示毁约
按照《合同法》第108条规定，默示毁约是指当事人一方在合同
履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定的债务的行为。
与明示毁约相比，默示毁约在毁约的行为是在合同履行期限届满之前、
行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面，都是一致的；
只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁
约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是
在行为上表现出不再履行合同债务的意思。
默示毁约的构成，一般认为应当具备的条件，一是一方当事人预
见另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或者不能履行合同；二
是一方当事人的预见须有确切的证据；三是被要求提供履行保证的一
方当事人不能在合理的期间内提供充分的保证。学者的这种意见得到
多数人的赞成，很多《合同法》教科书或者讲义都引用它。在实践中，
可以按照这样的意见掌握。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对
毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了
明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，
因此，一般是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用
过错责任原则。不具有过错的，不能认定为默示毁约。
在实践中，与默示毁约最相类似的，就是不安抗辩权。在《合同
法》公布之前，我国立法不承认默示毁约，也不承认不安抗辩权。
《合同法》将这样两种制度同时加以规定，是我国立法的一个重大进
步，同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。因此，有必要
对默示毁约与不安抗辩权之间的区别进行论述，以便在实践中认真掌
握。
这两种制度的主要区别是：其一，两者适用的前提不同。不安抗
辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序有所不同，先履行
合同义务的一方当事人享有不安抗辩权。默示毁约在适用上不要求有
这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行，还是后
履行，都可以适用默示毁约责任。其二，在构成要件尤其是过错的要
件上，有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要
是负有后履行义务的一方其财产显形减少，有不履行之虞的，就可以
行使不安抗辩权。默示毁约则不同，毁约的一方当事人在主观上应当
有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。其三，
适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68
条规定；默示毁约的法律依据是《合同法》第108条规定。前者是在
合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度；后者是在违
约责任中规定的，性质是违约责任制度。其四，法律救济的后果不同。
不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消
失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违
约责任。
（四）预期违约的救济
按照《合同法》的规定，预期违约的救济手段，与实际违约的救
济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措
施、承担违约金、损害赔偿。
学者在理论上提出了几种救济手段，具有重要的参考价值：一是
起诉，这是行使《合同法》第108条规定的请求预期违约一方承担违
约责任的重要途径，具体的请求内容，是上述几种违约责任形式。二
是接受预期违约，立即解除合同。尽管预期违约不产生解除合同的后
果，但是接受预期违约的后果就可以享有合同的解除权，解除权的行
使并不影响损害赔偿的请求权。三是坚持合同的效力，要求对方在合
同履行期限届满是继续履行。四是与预期违约一方订立新的替代合同，
以满足订立合同的目的。这些意见具有参考价值。
四、加害给付责任
（一）加害给付的概念及其与实际违约责任的区别
加害给付亦称为积极侵害债权，是德国学者创造的概念。这一概
念是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，
更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的
赔偿责任制度。
在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。
这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任
竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任
那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合
同责任的界限，重要的是履行的实质。按照《合同法》草案第四次审
议稿第112条第2项关于“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请
求损害赔偿”的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别
就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债
权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同
法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种
想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律
条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清，更加麻烦。
在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决
对《合同法》第122条的正确适用，掌握产品侵权责任与一般的实际
违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法和理论。这是非常重
要的。
（二）加害给付责任的构成
加害给付责任的构成要件是：
第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当
有债务人的给付行为。给付包括给付行为和给付效果，以及给付标的。
加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合
同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约
定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为
给付行为，就是不符合债务本质的给付。
第二，加害给付的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的
损害。在合同法中，加害给付与瑕疵给付是相对应的概念。加害给付
损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外
的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。瑕疵给付所侵害的
是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃
至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，
是指债权人享有的不得债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，
是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和
给付标的以外的其他财产损害。这些利益的损害，构成加害给付的客
观要件。
第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对
权。债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害
的权利，具有双重的属性。它首先侵害了债权人的债权，这是侵害的
相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人
身权。应当区别的是，在人身权的损害，都是绝对权，都是加害给付
的行为所致。在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的
相对权，不包括对绝对权的财产权的损害。履行利益以外的财产利益，
则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，
即债权和人身权、财产权。
第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给
付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。
侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能概括的。加害给付
的行为造成第三人损害的，不是加害给付的调整范围，而是产品侵权
责任的调整范围。对此，应当加以区别。
第五，加害给付的债务人在主观上具有过失。加害给付责任的构
成，债务人应当具备主观过错的要件，即有过错才能构成，没有过错
就没有损害赔偿的责任。这种过错，应当按照过错推定原则的要求，
实行过错推定，即如果债务人不能证明自己的给付行为给债权人所造
成的损害后果是因为不可抗力或者其他的法定免责事由所致，则推定
债务人的过错成立。
（三）加害给付与产品侵权责任竞合
加害给付与产品侵权责任极为相似。缺陷产品致人损害，包括对
该产品买受人的损害和对第三人的损害。缺陷产品造成第三人损害，
该第三人原本与产品制造者、销售者之间不存在合同关系，其损害赔
偿关系，只能是侵权责任，应当以侵权损害赔偿确认其性质。
缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受
人即受害人之间，原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关
系的债权人和债务人。在发生缺陷产品造成损害之后，在受害人与加
害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，
二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而发生，后者依据合同约
定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与合同责
任的竞合。
加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外
的其他损失，其特征是，债务人的履行行为不符合债的规定，债务人
的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害，是一种同
时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。加害给付的责任，既是
一种合同责任，也是一种侵权责任，是合同责任与侵权责任的竞合。
在判例和学说中，加害给付与侵权行为常常互相代替。一般认为，
由于加害给付导致产品致人损害后果，一般应按产品侵权责任处理。
我国现行法律也是把产品责任作为侵权责任对待的。严格地说，加害
给付与产品侵权责任是不完全相同的，一方面，加害给付是指因债务
人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他损失，加害给付
责任所包含的范围更为广泛，产品责任只是加害给付的一种形态；另
一方面，加害给付的责任既包括侵权责任，也包括合同责任，产品责
任不能完全代替因加害给付所产生的合同责任。同时，产品侵权责任
也有加害给负责任包含不了的内容，如缺陷产品造成第三人的损害，
就是加害给付不能包容的。
民事责任的竞合，实际上表现为赔偿请求权的竞合。受害人对竞
合的赔偿请求权，享有选择权。我国侵权法理论通说认为产品侵权责
任的赔偿请求权性质是单一的，不存在竞合问题，当事人只能依侵权
赔偿请求权行使。这种看法不完全正确。在缺陷产品致害第三人的责
任中，这种看法是正确的。但是，在缺陷产品造成买受人损害的场合，
这种主张就不准确，因为对此不准许受害人自由选择赔偿请求权，是
不公正的。第一，从责任竞合的观点看来，由于合同责任和侵权责任
在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件以及诉讼管辖上，都存
在着重大区别，例如，合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行
地人民法院管辖；侵权行为的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人
民法院管辖。受害人选择何种请求权起诉，直接关系到受诉法院管辖
权，不允许受害人选择，对其不利。第二，从赔偿的范围来看，合同
的损害赔偿旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益的损失，从而使受
害人获得从交易中应该得到的利益。产品致害行为的受害人如果因此
遭受了重大的可得利益损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害
人选择合同责任，就可以得到可得利益的赔偿，而按照侵权责任的赔
偿范围，则难以包括期待利益和信赖利益的赔偿。可见，准许受害人
选择侵权赔偿请求权或合同赔偿请求权，对于保护受害人的合法权益
是有利的。
产品致害责任并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人
有利，因而必须明确在何种情况下受害人可以选择，在何种情况下受
害人不可以选择而只得按侵权责任起诉。其规则是：
1．受害人不得选择的缺陷产品致害。对此，受害人只能依照侵
权的诉因起诉，主要有如下几种情况：
一是，由于缺陷产品造成了对第三人的损害。由于第三人与产品
制造者、销售者之间并无合同关系，对第三人的损害也是合同当事人
订约时所不可预见的，如果适用合同责任，产品制造者、销售者既可
以合同相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而
拒绝赔偿。要将缺陷产品造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对
待，由加害人直接对第三人负侵权责任，二是，缺陷产品造成受害人
的精神损害。例如缺陷产品是腐烂食物，受害人食用后造成精神痛苦，
是否可依合同责任获得赔偿，判例、学说都不允许受害人根据合同责
任而获得精神损害赔偿。我们认为，由于精神损害是合同当事人在订
立合同时难以预见的，这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则
上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果缺陷产品造成受
害人的精神损害，受害人又主张精神损害，就只能按照侵权责任请求
赔偿。
值得研究的是，因缺陷产品造成了受害人的人身伤害的情况。按
照我国判例和学说的一般观点，违约责任只对其违约行为所造成的财
产损失承担赔偿责任。因违约而造成人身伤亡，则因为是在当事人订
立合同时不可预见的，因此不应由合同债务人赔偿。合同法主要保护
财产利益，侵权法既保护财产利益，也保护人身利益。缺陷产品造成
人身损害，超出了合同法保护利益的范围，因而不能选择合同责任保
护受害人的人身伤害的损失，必须按侵权责任处理。《合同法》对此
做出了新的规定，应当按照《合同法》的规定，准许当事人选择请求
权。
2．受害人可以选择的产品致害责任。除上述两种情况以外，其
他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法
院起诉。选择的原则，是赔偿权利人即受害人认为对自己有利。加害
人对此无选择权，亦无拒绝选择的权利。受害人选择不明或未选择的，
法院应依对受害人有利的原则裁判。
五、实际违约责任
（一）实际违约的一般情况
实际违约责任是广义违约责任三种责任形式中的核心，是最重要、
最常见的合同违约责任形式。它的基本含义，就是合同履行期限届满，
债务人不履行或者不完全履行合同约定的义务，债务人应当承担的继
续履行、采取补救措施、支付违约金以及损害赔偿的责任。
合同成立并有效，在合同当事人之间发生合同的法律关系，即产
生合同的债权债务关系，也就是发生合同之债。合同之债包括两个方
面，一是合同债权，二是合同债务。
合同债权是指债权人依据法律或合同规定而享有的请求债务人为
一定给付的权利。合同债权作为一种财产权利，其主要权能是：一是
请求履行的权利，即债权人有权请求债务人依据法律或合同规定，为
一定行为或者不为一定行为。二是接受履行的权利，即当债务人根据
法律和合同的约定履行债务时，债权人有权接受并永久保持因履行所
取得的利益，即给付的受领权。三是请求保护债权的权利，当债务人
不履行或者不适当履行债务时，债权人有权请求国家机关予以保护，
强制债务人履行债务。四是处分权能，是指债权人享有处分债权的权
利，可以将其享有的债权转让他人，有权通过免除债务人的债务而抛
弃自己的债权，有权通过抵销债务而处分债权，等等。
合同债务是指合同的债务人依据法律或合同的规定负有的，按照
债权人的请求为一定给付的义务。严格的合同给付义务，包括主给付
义务和从给付义务；广义的给付义务，还包括附随义务和次给付义务。
在一般意义上使用的给付义务，是指狭义的给付义务。
主给付义务也叫做主义务，是合同关系所固有的，必备的，并用
以决定合同类型的基本义务。在双务合同中，主给付义务构成对待给
付义务，在对方未为对待给付义务前得拒绝履行自己的给付义务。从
给付义务也叫做从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义
务的功能，其存在的目的，不在于合同的类型，而在于确保债权人的
利益能够获得最大的满足的义务。
合同之债的债权债务关系，是合同之债的第一次给付义务。当合
同债务不履行时，则发生合同之债的第二次给付义务，也称为次给付
义务。与它相对应的是合同的原给付义务，即合同的第一次给付义务。
第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生
的义务，不是合同原本的义务。当债务人在合同的履行中，不履行或
者不适当履行，致使债权人发生财产损害，就在合同当事人之间发生
损害赔偿的第二次给付义务，违约人应当承担赔偿的义务，受害人即
债权人一方享有请求赔偿的权利。这种第二次给付的义务，构成合同
当事人之间的新的债权债务关系。实际上就是实际违约责任。
（二）实际违约的责任构成
实际违约责任与缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任和
后契约责任，都是在时间的界限上相区别，不会造成混淆，只有与加
害给付责任不能在时间上加以区分，主要的区别已经在上一节中作了
介绍，在这里，着重介绍构成实际违约责任的构成要件：
第一，违反约定义务。违反约定的义务，是构成违约责任的要件。
违约，就是违反的在合同中约定的合同义务。其特征，就是这种合同
义务一般不是法律规定的，而是当事人自己约定的。在《合同法》中
有一项基本原则，就是遵守约定原则。违反自己承诺的合同义务，实
质上就等于违反当事人自己的法律。
违约行为具有以下的特点：一是，违约行为只能发生在合同关系
之中。如果合同关系并不存在，不能发生违约行为。二是，违约行为
的主体是合同关系中的当事人，其他任何第三人由于对特定合同关系
的当事人不承担任何义务，因而不能成为违约行为的当事人。三是，
违约行为在客观上违反了合同约定的义务，违约行为正是合同当事人
一方对约定的义务不履行，在客观上表现为违反了合同的约定。四是，
违约行为在后果上导致了对债权人债权的侵害。这种侵害债权不是第
三人对债权的侵害，而是合同当事人对合同债权的侵害，不是侵权行
为，而是违约行为。
第二，合同不履行的后果。合同不履行的后果，是指合同不履行
给债权所造成的后果包括给债权人所造成的损害。
在一般情况下，合同义务的不履行，只是造成债权人债权的损害，
即债权不能实现。损害的表现是，债权人订立合同所期待的合同利益
不能实现。另一种损害事实，是构成损害赔偿的客观依据，即合同不
履行所造成的财产损失和人身损害的客观事实。
在违约损害赔偿责任的构成上，财产权利的损害事实，一般是债
权的损害事实。当一方当事人违反合同的约定，侵害了另一方当事人
的合法债权，使债权人的债权这种期待的财产利益造成损害，就构成
违约损害赔偿的责任。在有些情况下，也可能造成其他财产的损害。
在违约损害赔偿中，区分财产损失的主要标准，就是直接损失和间接
损失。直接损失是受害人现有财产的减少，也就是加害人违约行为或
不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到的损
失，如财物被毁损、被侵占而使受害人财富的减少。间接损失是受害
人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受违约行为或不法行为的侵
害而没有得到。它有3个特征：一是损失的是一种未来的可得利益，
而不是既得利益。在违约行为和侵权行为实施时，它只具有财产取得
的可能性，还不是现实的财产利益。二是这种丧失的未来利益是具有
实际意义的，是必得利益而不是假设利益。三是这种可得利益必须是
在一定的范围之内，即违约行为或侵权行为的直接影响所及的范围，
超出该范围，不认为是间接损失。
在实际违约中，一般不包括人身损害事实，只有在少数情况下才
可能造成人身损害的事实。如前文所述使用高速公路造成的损害赔偿
案就是这样的情况。
第三，因果关系。实际违约的因果关系，就是违约行为与后果事
实之间的因果关系。它指的是违约行为作为原因，后果事实作为结果，
在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。
第四，主观过错。实际违约的主观过错，只有在违约损害赔偿中
才应当具备，在一般的继续履行、采取补救措施合承担违约金的责任
中，不要求具备这样的要件。
在实际违约中，有可能是故意，也有可能是过失。例如，在惩罚
性赔偿金责任中，就必须是故意，不具有故意，不能构成商品欺诈和
服务欺诈，当然不能构成惩罚性赔偿金。在其他的实际违约损害赔偿
中，故意或者过失都可以构成。
主观过错程度有轻重之分，是人所共知的。但主观过错的轻重与
损害赔偿责任的关系，传统学说一直认为，“区分故意与过失，在刑
法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确
定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根
据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在
民事责任的承担上是完全一样的。”这种观念并不完全准确。在惩罚
性赔偿金中，由于债务人具有严重的故意，因此应当承担双倍的赔偿
责任。
（三）实际违约的后果
实际违约的法律后果，一是继续履行；二是采取补救措施；三是
支付违约金；四是损害赔偿。应当重点研究的是损害赔偿。
合同之债的不履行所产生的损害赔偿之债，是基于合同原给付义
务的不履行，且给合同债权人造成财产的损害而发生的。仅仅是合同
债务的不履行，可以产生继续履行的债务。这种债务是合同原给付义
务的继续，而不是第二次给付义务。合同债务的不履行，还可以产生
丧失定金、给付违约金等义务，这样的义务，与合同的损害赔偿债务
也是不同的，它们都是合同之债的内容，是合同不履行所产生的债务，
但是这种给付义务的产生，不需要损害的发生。
合同之债不履行的损害赔偿之债，在原合同的当事人之间发生。
合同不履行，逾期履行，或者不完全履行，造成债权人的财产损害，
就发生损害赔偿的债权债务。受损害的一方享有损害赔偿的请求权，
有权要求违约人承担损失的赔偿义务。造成损害的一方当事人即债务
人负有损害赔偿的义务，应当赔偿因债务不履行、逾期履行或者不完
全履行给债权人所造成的损失。这种在当事人之间发生的损害赔偿的
债权债务关系，完全符合债的法律特征，是合同之债所产生的新的损
害赔偿之债。
六、后契约责任
（一）后契约责任的概念
后契约义务不履行给对方当事人造成损害，是产生损害赔偿责任
的原因之一，后契约义务不履行或者履行不适当的，造成对方的损失，
应当承担赔偿责任。这种责任称之为后契约责任。
一般认为，合同的权利义务终止之后，合同即告消灭，当事人之
间不再存在任何关系。但是，按照现代合同法的观念，合同终止之后，
当事人之间还存在一定的关系，这就是合同后契约阶段的附随义务。
这种附随义务将合同终止后的当事人还是连接在一起，按照附随义务
的要求，将附随义务履行完毕，合同当事人之间的关系才真正消灭。
在后契约阶段，当事人一方不履行附随义务，给对方当事人造成损害
的，就应当承担后契约的损害赔偿责任。
后契约损害赔偿责任，就是当事人不履行或者不适当履行后契约
的附随义务，给对方当事人造成损害的，应当承担的补偿损失的责任。
《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循
诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如
当事人将标的物送到指定的交付地点，但是没有履行通知义务，对方
当事人不知道债务人已经交付，致使合同的标的物受到损失，对此，
可以认为这一损失是债权人的损失，但是这种损失，却应当由没有履
行附随的通知义务的债务人承担。后契约责任与违约责任的界限后契
约责任与违约责任之间的界限，最简明的标志，就是时间界限。合同
债务履行完毕，就是这样的界限：在合同债务履行完毕之前的责任，
是违约责任，不会是后契约责任；合同债务履行完毕之后，才可能产
生后契约责任。因此，违约责任与后契约责任之间的界限是十分鲜明
的。
（二）后契约责任的构成
后契约损害赔偿责任的构成，应当与一般的损害赔偿责任的构成
是一样的，都应当具备损害事实、违反义务的行为、因果关系和主观
过错的要件。
第一，损害事实。后契约损害赔偿责任的构成，首先必须具备损
害事实的要件，只有违背后契约义务的行为造成对方当事人的损害事
实，才能构成损害赔偿责任。后契约损害赔偿责任的损害事实，应当
是财产的损害事实，包括财产的现实减少和财产利益的丧失。
第二，违反后契约义务的行为。后契约义务是法定的义务，这是
《合同法》第92条规定的内容。但是，附随义务也可以约定，当事人
在合同中可以约定在合同履行终结后，双方当事人还要履行某种附随
义务。这种约定的附随义务，也是后契约义务。例如，在修理钟表等
承揽加工合同中，可以约定合同的主义务履行完毕后，附随一定时期
的保修义务，在保修期内，承揽人免费保修。这就是约定的后契约义
务。
后契约义务不履行，就是上述法定的或者约定的义务，当事人没
有履行，或者不适当履行。如约定的保修义务没有履行，或者没有适
当履行；法定的通知、协助、保密义务没有履行或者没有适当履行。
这些都是违反后契约义务的行为。
第三，因果关系。在后契约责任中，违反后契约义务的行为与损
害事实之间必须具有引起和被引起的因果关系，只有违反后契约义务
的行为是造成损害事实的原因、损害事实是该违反后契约义务行为的
结果的时候，才能构成后契约损害赔偿责任。
第四，主观过错。构成后契约损害赔偿责任，应当适用过错责任
原则。在主观过错的确定上，应当实行过错推定。首先，没有过错就
没有赔偿责任；其次，过错是推定的，要由违反后契约义务的行为人
承担举证责任，证明自己对于损害的发生没有过错，证明成立的，免
除其赔偿责任，证明不足或者证明不能，则推定成立，构成损害赔偿
责任。
（三）后契约责任的方式
后契约责任的方式，最主要的是损害赔偿，其次还有继续履行。
后契约损害赔偿责任的具体赔偿，与一般的损害赔偿责任是一致
的，没有特别的要求。赔偿的内容，就是财产损害赔偿。凡是造成损
害的实际损失，都在赔偿之列。
在约定的后契约义务不履行中，应当考虑适用继续履行的责任方
式。这些责任方式虽然在《合同法》中没有规定，但是为救济当事人
权利损害所必须，且不违反合同法的本质要求。在当事人约定的后契
约附随义务没有履行的，例如约定保修、退还等付随意无不履行的，
可以责令义务人继续履行。
注：经作者同意，引自杨立新民法网。注释从略。
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