法庭之上唇枪舌剑，相互的辩驳争讼不但在所难免，而且是推动
法庭审理进程的力量，人们形象地将法庭争讼双方的关系比喻为“攻”
与“防”。在这种相互的攻防关系中，各方必然为了自己的利益而陈
述各自的“事实”，举出各自的证据，并竭力批驳对方的“事实”，
申明对方证据的虚妄、不可信。因此在诉讼中，双方固然可能就某一
事实采取相同的认可立场，更可能的则是各执己见。当双方立场相异
乃至相反时，从逻辑的角度来说，必有一假。这就会引发一种争论：
在法庭上的言论如果是虚假的，是否构成对对方的名誉侵权呢？事实
上，这种疑问不仅仅是理论上的一种可能性，且已现实地发生了，例
如《法制日报》2000年5月29日报道，广东李某律师与对方律师对簿
公堂，是因为在另一起案件中，对方律师将自己的代理词给了媒体一
份，媒体在报道时引用了代理词，而李某律师认为被告在代理词中有
对其“诽谤、侮辱性质的”不实之词，“严重损害了他的名誉权”，
所以提起诉讼。我们暂且撇开媒体引用法庭言论（包括代理词）的相
关法律问题（这是一个篇幅完全不小于本文的另一个话题），仅就法
庭上的言论本身是否构成侵害名誉权进行一番探讨。

　　首先我们必须肯定当事人通过法律诉讼的方式解决各类争议，这
是一个合法的途径，运用这一途径解决纠纷不存在侵犯对方名誉权问
题。这一“豁免”的前提告诉我们，诉讼行为是一个通过司法审理来
辨清事实、去伪存真的过程，诉讼行为本身不存在侵犯对方当事人名
誉或商誉的问题，即便这一诉讼的最终结果证明其是错误的。也就是
说，任何一个独立的法律主体不能因为自己被起诉而认为起诉方侵犯
自己的名誉权。

　　在此基础上，我们再来看看法庭审理的程序化特征。程序，从法
律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决
定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公
平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。
程序没有预设的真理标准，通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大
选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。为了充分实现
程序的这一功能，诉讼程序就必须具有“封闭性”，这种封闭性是指
在诉讼程序内自有其一套规则标准，这套程序规则既不能适用于程序
外的行为，也不能用程序外的行为规则来评价诉讼程序内的行为。具
体表现为一方面是诉讼参与人是在程序规则规制下才享有诉讼权利和
履行诉讼义务的；另一方面是诉讼参与人在诉讼程序中为实现自己的
或所代理当事人的利益（法官是为履行职责）所实施的损害对方名誉
的行为和言论，均不受非诉讼程序法律追究，本文将之称为“司法运
作中的豁免权”。比如，对有关个人隐私事实、有关商业秘密事实等
的披露，就不能以侵权来对待，因为，为了解决有关纠纷，分清是非
曲直，必须是在查清事实的基础之上。如果诉讼中的行为与通常社会
生活行为不加以区分，采同一判断标准，势必把行为所具有的特定意
义给模糊了。

　　程序的封闭性是以两个变量的结合来体现的，即时间和空间。程
序正在进行中就是时间，在法庭上或法官指定的地点、程序行为所自
然延伸的地点（如法院内、法官办公室、执行场所等）都是空间。在
这样的时间和空间内诉讼参与人的诉讼行为享有豁免的权利，即使有
过激的言行，如陈述自己的理由、对抗对方的理由、为增强说理的力
度等，言词不逊，甚至有贬损之词，或者动作夸张、粗鲁等，对此仅
需法官即时调控，仍不以侵害名誉权论。只有出现了诉讼法所规定的
妨害诉讼的行为时，才实施法律制裁，值得注意的是，这种法律制裁
的范围和方式仍然仅限于诉讼法而不是其它非诉讼法所规定的。另一
方面，当诉讼行为冲破了程序的封闭性时，该行为就发生了质变，不
再享有程序内的豁免权，因自己的行为导致对方不愿让公众知晓的信
息的泄露以及损害对方在公众的形象或声誉等，应负相应的法律责任。

　　代理词是律师诉讼行为的载体，在封闭的程序中，代理词的流转
是合法的，其言论不应受到法律追究，律师法中相应的规定也体现了
这一精神。但当事人或律师积极地把代理词提供给有关媒体（冲破了
程序的封闭性），表明了提供者期待媒体引用其观点的意思表示，媒
体引用其述而给对方当事人造成不利影响或侵权的，已不再是诉讼行
为，应为此承担相应的法律后果。这一点与媒体经法庭许可自行对庭
审过程进行报道有着明显的不同。

　　此外，程序另有一个重要功能，就是通过充分的、平等的发言机
会，疏导不满和矛盾，使争议各方的初始动机得以变形和中立化，避
免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。因此，作为律师更应清楚这些诉
讼机制，自觉地用符合逻辑的有力论证使对方信服，并让法官采纳其
意见。应避免使用贬义词来抵损对手或在法庭上华众取宠。象两位律
师使用的“连蒙带骗”、“欺世盗名”、“偷梁换柱”、“偷天换日
”、“怂恿”、“诽谤”、“扬言”、“伎俩”、“骗人的鬼话”、
“品质恶劣”等这样的文字，法官并不愿看，甚至会反感，对案件本
身也是没有任何实质意义的。律师是法律专业人员，是知识阶层，律
师行业的自律在任何国家都是重要的，难道一定要使用这样的贬义词
才能论证自己的观点吗？

　　从法理上说，名誉权是法律赋予公民的权利，理应是受法律保护
的，没有保护的权利就不是权利，那么为什么在法庭上一些事实上有
损于对方当事人名誉的行为和言论可以不受法律追究呢？这是不是意
味着在此法律就不保护名誉权了呢？如果承认法律在法庭上不保护名
誉权，那么此时名誉权还是一项权利吗？这些问题如果不搞清楚，所
谓的“司法运作中的豁免权”就仍然不能算是一种成熟的理论。

　　我们知道法律所规定的无非是权利义务关系，在日常生活中，我
们往往说：一方的权利就是对方的义务，这容易理解，也不会产生问
题。但社会关系是复杂的，有些情况下，一方的权利行使恰恰是需要
牺牲另一方的权利为代价，例如公民的知情权和隐私权就有冲突的可
能。当这种权利发生冲突时，就需要立法机关权衡利弊进行取舍了，
应当以较小的代价来保护较大的社会和公民个人利益。有时候这确实
是一件很难作出的取舍，尤其在我国目前法制尚不健全的情况下，这
种冲突往往没有明确的立法规定来进行相应的调整。但法律没有规定
并不表示现实中就不会发生冲突了，此时就需要法官运用法律的理论、
惯例，通过法律推理的方法来作出决断。这种取舍需要比较深厚的法
理功底和比较充分的论证，既要考虑到各种权利的本质及其保护的目
的，又要考虑到公民私权利与国家公权力行使的关系，还要考虑到历
史的、民族的习惯和社会的承受能力等诸多因素。对法院和法官而言，
尤其是我国目前法律人远远没有形成一种有共同语言的职业群体的状
况下，这种对权利冲突的取舍，有时确实是难负重荷的。但法官又不
能因为缺乏法律的明确规定而拒绝裁判，所以，在立法欠缺的情况下，
对这些问题进行学术上的分析和探讨就显得尤其必要，而且更具实践
上的指导意义。

　　对司法活动及其辅助活动中，出现了侵害名誉权的情况，在理论
上比较一致的观点是：司法人员在执行司法功能的活动中，律师、当
事人、证人在准备与进行司法程序中，他们发布或公布、传播不真实
的信息（作伪证是另一种情形，不在讨论之列），均享有豁免权，法
律不追究其诽谤的民事、刑事及其它法律责任。事实上这也是美国、
英国等侵权行为法比较发达的国家的法律规定。

　　究其原因，在这里，我们不仅看到了言论自由权与名誉权的冲突，
还存在着作为国家公权力的司法权与公民的名誉权的冲突，因为司法
功能要通过程序来查明事实，必须建立在各诉讼参与人充分、自由地
表达自己意思的基础之上。而各参与主体所表达的信息真实与否本身
就是有待查明的，所以如果不给予豁免权，则行为人会由于担心承担
诽谤之法律责任而不愿意向司法机关传递信息。这将最终危及到司法
权的行使，也将危及到社会公共利益，而这种利益被认为是高于个人
的名誉权的。因此在这特定的时间和空间里，国家公权力就要对私权
利进行必要的干预，名誉权让位于言论自由权和代表公共利益的司法
权。这就是司法及其辅助活动的豁免权的法理根据，也是与诉讼法的
公法性质相适应的。

　　但是，司法及其辅助活动中的豁免权除了时间和空间的限制外，
是否还有侵权手段的限制，这也是个问题。因为我国法律对名誉权的
典型侵权行为规定了两种：诽谤和侮辱。诽谤是指以书面或口头等形
式传播不利于受害人的虚假信息，以误导他人，来达到损害受害人名
誉的目的。而侮辱除了口头和书面的形式外，还可以通过行为来完成
（例如撕人衣服、投掷污物等等），当其用书面或口头形式来侮辱他
人时，与诽谤往往会难以区分，我国立法和司法上也没有对两者作明
确的界定，在我国所有的立法条文、司法解释和规范性文件中，都是
把两者并列，而没有作任何区分。但理论上认为一般可以以“是否会
误导他人”来区别。诽谤是有误导他人的可能性的信息，而侮辱则纯
粹是一种人格的贬低，不存在误导他人的可能（例如骂人家“王八
蛋”，当然不足以使别人相信受害人是王八的蛋，这就是侮辱而非诽
谤）。之所以要对侵害名誉权的这两种法定情形进行区分，是因为诽
谤毕竟是在传播一种可资判断的信息（尽管信息为假，但在其真假未
判前，在形式上是一种可利用的信息），而侮辱则并没有这种功能，
对法庭而言，单纯的侮辱对查明事实没有任何可用的价值。所以作为
侮辱来说，因为其对司法权的正确行使没有任何益处，容忍侮辱行为
也就不会对司法程序带来任何益处，既然如此，这时法律的选择应当
是保护公民的名誉权。也就是说，本文认为，尽管对此可能存在一定
的争议，但根据权利冲突取舍的目的性，司法及其辅助活动豁免权的
范围对损害名誉权来说只包括诽谤行为而不包括侮辱行为，在司法及
其辅助活动这一特定的时间和空间中实施侮辱行为的仍要负侵害名誉
权之责。

　　尽管基于在封闭程序的司法及其辅助活动中的侵害名誉权行为因
具有上述特点而享有豁免权，但是本文仍然认为：各诉讼参与人的名
誉权仍然存在，并仍受法律保护！根据德国学者梅克尔的“法力说”，
权利的本质体现为一种“利益”和“法律上之力”两方面，在司法程
序中，对于各诉讼参与人而言，名誉的利益仍然存在自不待言。而本
文前面的分析其实也并不排斥这种利益仍在法律之力的保护之下，在
司法程序中，名誉权并没有灭失，否则法庭将变成了随意诋毁他人名
誉的场所，这是不可想象的。也就是说，在封闭程序内，法律仍然没
有许可任何一方侵害他人的名誉权，只不过由于程序功能的需要，即
使侵害了也不追究其民事的、刑事的和行政的法律责任，这是“豁免
权”的精义，也是“豁免权”作为一种特殊的权能与普通权利相区别
的地方。豁免权本身并不是为或不为某种行为的权利，也不是要求他
人为或不为某种行为的权利，它只是免除了通常的侵权责任，而并不
表示享有豁免权的人可以为所欲为。此时，保护参与人的名誉权的
“法律之力”体现为诉讼法上的力，当法官判断参与人的言行明显为
假时，即有权予以制止，并有权根据情节裁量是否需要依据“妨害诉
讼”的强制措施进行制裁。与正常情况下的名誉权保护相比，这种保
护自然要弱得多，但这就是司法权、言论自由权与名誉权的平衡点。

　　最后，正因为豁免权的这种特性，本文认为把司法及其辅助活动
中以诽谤的方式侵害名誉权的行为界定为享有豁免权是较为妥当的，
有学者主张这是一种“特许权”，就超过了平衡点。尽管这种特许权
的提法也许仅仅是对法庭上言论不受法律追究其侵权责任的一种归纳，
但这一用词从特许权的概论上说，容易理解成是赋予了侵权人侵权的
权利。既然是权利，就可以依其意思自由地行使，并受到法律的保护，
也就会得出法官无权制止和干预，反而要保护其诽谤他人的行为的错
误结论，各诉讼参与人的名誉权也就无从谈起了。而豁免权其实并不
表示一种实体上的授权，只是对其侵权行为不予追究侵权责任而已，
法律仍然以诉讼法上之力对侵权行为行使着有效的控制，名誉权也仍
然没有在此灭失。两者的内涵和外延都极不相同，本文认为这种概念
上的理论区分还是必要的。

　　注：本文原载《法学》2000年第9期。