从去年开始，在中国人民大学法学院王利明教授的倡导下，经过
全国人大法工委同意，组织起草了《中国民事证据法》草案初稿。
2000年8月12日和13日，全国人大法工委民法室、中国人民大学法学
院、最高人民法院和最高人民检察院，以及北京大学、清华大学等单
位的专家、学者在北京聚会，对这一法律草案进行了深入的讨论。现
将讨论的主要意见综述如下：

　　一、关于证据的种类。起草者在分则的证据种类中只规定了证人
证言、书证、视听资料、当事人陈述和鉴定结论5种，没有规定物证
和勘验笔录。大家认为这种做法不可取，正是因为物证是最常用的证
据，就更应当加以规定。勘验笔录不规定，就没有办法操作。因此，
这两种证据应当补充进去，同时还应当增加电子数据这种证据。

　　在关于鉴定的讨论中，争论最为激烈，焦点集中在鉴定究竟应当
由谁主持的问题。多数认为，鉴定应当分为公鉴定和私鉴定，公鉴定
由法院主持，在法院的主持下，鉴定人进行鉴定，或者在法院的主持
下，当事人都同意的，选择鉴定人，进行鉴定。私鉴定，是当事人批
聘请专家证人进行的鉴定，鉴定之后，将鉴定结论交到法庭，由法官
审查。在双方当事人所举的鉴定结论有矛盾，或者法官对这种鉴定结
论有疑义，也可以进行公鉴定。同时，应当撤销现在的这些鉴定机关，
尤其是法院应当首先撤销自己的鉴定机关，统一建立非官方的鉴定机
关。

　　二、关于审前程序中的证据交换和举证时限。草案规定了“审前
程序的证据调查”。在现在的审判方式改革中，法院试行的审前交换
证据、当事人交叉询问等等做法，来源于英美法的“发现程序”。对
于这种程序究竟应当采取什么态度，与会者的意见分歧。一种意见认
为，大陆法系和英美法系的文化差异极大，不能照搬照抄美国的制度。
另一种意见认为，大陆法系和英美法系的文化背景是不同，但是，两
大法系的融合和渗透是一种趋势。中国审判方式改革，一直是以举证
责任为中心，弱化法官的调查取证，强化当事人的举证责任，把举证
和当事人的败诉后果结合起来，这就要保证当事人举证的程序。发现
程序的应用，就是这样的保证程序。在这几年的审判制度改革中，已
经广泛地进行了庭前交换证据的做法，实践证明是有好处的。

　　举证时限是讨论最为深入的一个问题。一种意见认为，应当规定
举证时限，这样可以限制当事人拖延诉讼。具体的意见是，应当规定
在一审庭审之前，或者一审辩论之前，或者一审辩论终结之前，当事
人必须完成举证，超过时限举证的，应当承担败诉的后果，或者缺席
审判，或者不接受超时限的举证。另一种意见认为，中国的民事诉讼
原则是以事实为根据、以法律为准绳，实事求是、有错必纠是中国法
律的基本原则。在庭审前举证完成，其他时候不准当事人举证，怎么
遵守实事求是的原则呢？多数人认为，举证时限应当规定两种，一种
是法定的时限，另一种是指定的时限。前者由法律规定，做出一个规
定，例如规定在一审辩论之前，当事人要完成举证。后者规定由法院
的法官在庭前准备阶段，对当事人指定一个举证的时限，指定的期限
不能完成举证，有正当理由的，可以依据这一理由，申请延长时限，
法官可以再规定一个延长的时限，再不能完成的，不再延长。

　　三、关于举证责任。一种意见认为，草案对举证责任的界定没有
规定清楚。举证责任的内容，一是行为责任，就是由谁举证，二是后
果责任，就是举证不能和举证不足的后果究竟由谁承担。在举证责任
中，行为责任是好解决的，关键是要强调后果责任。就是要规定清楚，
谁负有举证责任，在事实查不清的时候，就由谁承担败诉的后果。只
有这样，才能够达到规定这一制度的目的。第二种意见认为，举证责
任的真正含义并不是谁主张谁举证，究竟是什么，要下功夫，真正搞
清楚，在证据法中做出清楚、准确的规定。在理论上，要真正搞清楚
究竟是谁来举证，谁承担举证责任，规定什么是积极的诉讼主张、消
极的诉讼主张，什么是主张的、反驳的，等等。答辩和举证不是一回
事，本证和反证也不是一回事。例如，本证是法官建立内心确信的证
据，反证是破坏法官内心确信的证据。对这些要归定清楚，不能含糊。

　　四、关于举证责任倒置和法院调查。对于举证责任倒置。草案抓
住了主要的问题，总结了司法实践和理论讨论中的好的意见，提出了
很好的办法。大家认为，举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问
题，一定要规定好。对在什么情况下适用举证责任倒置，必须明确规
定。要按照民法关于举证责任倒置的规定，就是要明确规定这样几条：
一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错
推定的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推
定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三
是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或
者重大过失引起的证明，举证责任倒置，由加害人证明；四是在合同
责任中，对于合同责任的过错，因为合同责任中的过错是推定过错，
所以实行举证责任倒置，由加害人证明推翻过错推定的责任；此外，
再规定一个弹性的条款，概括上述这些规定没有规定的应当实行举证
责任倒置的内容即可。

　　对于法院调查证据，有不同的看法。一是认为应当由法官进行调
查，体现法官的职权主义，凡是自己认为自己可以调查的，就可以直
接进行调查。二是认为法官可以进行调查，但是要有当事人的申请。
三是认为法官自己进行调查，不符合证据调查的规则，可以规定当事
人提出查证的要求后，由法院的准备法官或者执行庭的干部或者专设
调查官进行调查，在庭审中，由当事人和调查的准备法官或者执行官
或者调查官进行质证。天津市法院就是指定由执行庭的干部负责法院
的调查，效果是好的。四是认为当事人提出法官调查的请求后，法官
出具委托调查的函，交由一方当事人的律师进行委托调查。这种办法
也可以采用。

　　五、关于证明规则和证据的证明力问题。对于证明规则，以及证
据的证明力的问题，就是法定证据（形式证据）的问题。在大陆法系
的立法对证明规则不加以规定。鉴于中国的实际情况，需要对法官如
何运用证据，判断证据的效力，做出规定，而且规定得越详细越好，
便于法官操作。这是证据法的核心内容，在证据法中更详细地规定证
明规则，对证据力的衡量规定明确的判断标准。关于证明力和证据规
则问题，正是多数法官不懂的和当事人不知道的事情，不仅在证据法
中要写，而且还要多写，既约束法官，也约束当事人，让当事人知道
应当举出什么样的证据才符合要求。当然，为了不过于限制法官的职
权，可以放开一些口子，有一定的弹性。

　　注：引自检察日报正义网2000年9月8日。
http://www.anti-corruption.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?
id=2742