对于法律界人士的法观念，笔者好长一段时间有鱼梗在喉的感觉，
很想有个机会说几句。拜读了《法制瞭望》今年第二期晓蕊的《这样
的电话录音答话好尴尬》和第三期赵毳的《这样的电话录音答话何以
尴尬》的文章后，于是也想“尴尬”几句。本文无意对上述两文及其
作者褒贬什么，只是结合这案例说说法观念的问题。

　　人身权是人的最基本的权利。对人身权的保障程度如何，可以说
是衡量一种法律制度文明程度的重要标尺之一，同样也很能反映法律
界人士的法观念的状况。由于众所周知的原因，我国对保护人身权的
研究和实践都很薄，并且由于封建专制的统治，传统上对人身权的保
障就更薄了。先天不足，加之后天不注重发展，使得对人身权的保障
很不充分；法律界人士的法观念同样也处在较低的层面上。这除了一
部分原因得归咎于以成文法为本位的司法制度外，更重要的是归咎于
人的惰性──惰于跟上形势的发展，惰于推进各种制度的变革，惰于
法观念的更新。笔者是从人文角度来看这个问题的，而马克思早已从
政治经济学角度，以上层建筑与经济基础关系的宏论阐明了这个问题。
人的惰性也好，上层建筑滞后于经济基础也好，这是不可避免的。问
题在于认识和掌握这个规律，并自觉地克服它。可悲的是，普遍缺乏
这种自觉性。于是严峻的现实摆在面前：人们对法制的愿望与法制的
现实差距甚远。

　　有一个普遍现象：无论是政府官员还是法律界人士，对所面临的
问题，是一头扎进去，以一种力求四平八稳的心态就问题解决问题；
缺乏站在解决问题的制高点上，从宏观上把握这个问题，从而以解决
具体问题入手，来推进相关制度的变革，推进社会的进步。以法官为
例：法官首先查明案件事实，根据所查明的事实找相应的法律条文作
出判决，这好办；常有的情况是，没有相应的法律规定，或者规定不
具体，或者理解上有歧义，这时最能体现出法官的法观念。有多少法
官在这种时候仔细地阅读一下这部法律最前端的“总则”部分？又有
多少法官以“总则”精神为指导，从理论上深刻阐明该案，并直接引
用“总则”条款作出判决？又有多少法官在这种时候参考国外对该问
题是怎么对待的？（法律更是一门科学，而不是一种“内政”，科学
是没有国界的）。我们颂扬先驱者，但活着的人却不愿甘当先驱者，
不愿以先驱者的精神为后来者签署通行证。在法律界法观念所以落后
是也。

　　综观晓文和赵文，无不是围绕条文结合案例进行诠释，难免仁者
见仁智者见智，于是便有了说对方是“断章取义”、“曲解”。这种
囿于“章义”是难以拓宽视野的。

　　晓文援用了《民法通则》和最高人民法院的司法解释，而赵文只
用了后者。《民法通则》规定的比较抽象和原则，从法官现有的思维
定势用来对本案的定性确有困难；司法解释规定的相对具体一些。但
无论是前者还是后者，都是人制定出来的；而人不是神，不可能完全
预见到将来发生的一切，所作的规定不可能涵盖了变幻莫测的现实生
活，以相对不变的规定来解决新情况新问题，难免捉襟见肘。不知道
最高人民法院是否自信地认为，其所作的司法解释已面面俱到，一切
超过规定范围的都不能认定为构成名誉侵权。如果最高人民法院真是
这么自信的话，除了认为最高人民法院霸道之外，根据组织原则，下
级法院也只能执行。其实司法解释的表述方式，从逻辑上讲主要是特
称肯定判断，其格式是“什么是什么”或者“什么应当认定为什么”，
这便意味着未规定到的也可能是“什么”，例如，说“赵文是篇探讨
案例的文章”，但这并不意味着晓文不是一篇探讨案例的文章。

　　笔者以上所论，并非在鼓励法官们丢弃“以法律为准绳”的原则
（何况司法解释还不能在判决书中直接引用作为判决依据）；而是希
望法官们在法律规定不够具体时，要大胆引入“人的因素”，而不是
在不具体的条文上去“深入挖掘”。有智者言：“在辩证唯物主义和
历史唯物主义中，由于承认世界的运动性以及承认生产力的极端活跃
性、革命性、以及上层建筑的凝滞性、相对静止性，法律具有滞后性
乃其题中之义。对上层建筑与经济基础脱节的不允许，必然要求法律
必须设立一定机制完成与经济基础相适应的任务。民法基本原则以其
规定的模糊性和衡平性在法律运作中引入人的因素来完成这一任务。”
“辩证唯物主义是我国民法的哲学依据。事物的绝对性、一般性、静
止性体现在具体的民法规范中；事物的相对性、特殊性、运动性体现
在民法基本原则中。我国民法是绝对和相对、一般和特殊、静止和运
动的对立统一。这种民法基本原则以之为基础的哲学体系，是对历史
长河中人类智慧的高度总结。对事物的特殊性的承认以及由之而来的
对个别调整的承认，还反映了我国法律中应有的人道主义原则的要求
。”（徐国栋《民法基本原则解释──成文法局限性之克服》）我们
高兴地看到了，自《民法通则》确立了公平、等价有偿原则后，随着
社会经济的发展和司法实践，由该原则派生出来的“情势变更原则”
已得到正式确认，它正是“引入人的因素”借鉴来的。

　　关于“电话录音答话”案，笔者当然持侵权论，但在此不想从理
论上去证明它，只是想做个假设：如果该案发生在中国大陆以外的其
他地区或国家，会是一个怎样的结论呢？以德国民法的规定为例：
“违背真相，对事实进行主张或传播，危害他人信用或对他人生计或
前途引起其他不利的人，纵令其完全不知非真实，而就他人所生之损
害，仍应赔偿。”（曹康《人身权基本知识》）毫无疑问，仍应赔偿
是以侵权为前提的。对此我们不禁要问：中国大陆关于名誉权、尊严
权、信用权等的内涵是否与别国的不同？如果相同，为什么在中国大
陆只有宣扬他人隐私、用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉时才构成名
誉侵权？工作失误怎么就不能构成名誉侵权了呢？一言以蔽之，法观
念差异是也。

　　最后用曾担任过英国上诉法院院长的丹宁勋爵的“训诫”来结束
此文：“法官不要按照语文的字面意思或句子的语法结构去理解和执
行法律，他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行
事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况
时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法构思所要取得
的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种
预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地
去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意图，处
理这种情况的明智的方法是什么？因而，他们要制定法律。如果你研
究欧洲法院的判决，你会看到他们每天都在这样做。用我们被传统方
法搞得近视了的眼光看，这是在立法，这是纯粹的、不折不扣的立法
。但是，用他们的眼光看，这是在完成司法任务，他们正在实现立法
机构打算实现的，或者可能打算实现的东西。我看不出这里面有什么
错误。”（[英]丹宁《法律的训诫》）

　　注：引自《法制瞭望》1995年第4期。

　　附：原案例和被评论的两篇文章：

　　　　　　　　　　诉电信局侵犯名誉权

　　福州市鼓楼区人民法院民庭日前驳回本市居民林某状告福州电信
局侵犯名誉权的诉讼请求。

　　原告林某因住宅拆迁，于1993年11月8日向福州电信局申请报停
电话。手续办妥后，发现凡向该电话号码拨号的人，均可听到话筒里
传出“您好，您挂的电话因欠费或违章使用已被停话”的答复。1994
年3月电话号码升7位后，发出的答话变为“您好，您拨的电话因欠费、
违章或其他原因业已停话”。身为医生的林某认为他的名誉权受到侵
犯，就向鼓楼区人民法院起诉，并诉称，因福州电信局侵害其名誉，
使他茶饭不思、身心受损；因电话之故向他求医的病人明显减少，为
此，被告应在《福建日报》上登报赔礼道歉并赔偿经济损失1万元。

　　法院审理后认为，原告林某并无违章、欠费的事实，而被告福州
电信局却在本地区统一的电话录音答话中播出“违章、欠费”等话语，
是不妥的。但因电话录音答话仅是对广大电话用户的一种通知，并无
侮辱、诽谤原告人格的内容，被告所为属工作失误范畴，且被告已自
觉纠正失误，尚未对原告造成不良后果，故不构成对原告名誉权的侵
害。所以，驳回了原告林某的诉讼请求。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（原载《福州晚报》）

　　　　　　　　　这样的电话录音答话好尴尬
　　　　　　　　——此案被告已构成名誉侵权

　　　　　　　　　　　　　　晓蕊

　　林某诉福州电信局名誉侵权一案，福州市鼓楼区人民法院的判决
理由主要有三：

　　一是被告福州电信局在本地区统一播出“违章、欠费”等话语的
电话录音答话仅是对广大电话用户的一种通知，并无侮辱、诽谤原告
林某人格的内容；二是被告所为属工作失误范畴；三是被告已自觉纠
正失误，尚未对原告造成不良后果。总之，被告福州电信局的行为尚
不构成对原告林某名誉权的侵害。

　　如此尴尬的电话录音答话难道真的就不构成对原告林某名誉权的
侵害吗？对此，笔者与鼓楼区人民法院持有不同见解：

　　（一）并非只有侮辱、诽谤的内容才能构成名誉侵权，失实的内
容亦可构成名誉侵权。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条的规定，侵害
公民名誉权的行为可有三：一是以书面、口头等形式宣扬他人的隐私；
二是捏造事实公然丑化他人人格；三是用侮辱、诽谤等方式损害他人
名誉。其中，“捏造事实”的表述即为内容失实。《最高人民法院关
于审理名誉权案件若干问题的解答》第8点则规定的更为明确：“文
章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉
权。”可见，不仅侮辱、诽谤的内容可以构成名誉侵权，失实的内容
同样亦可构成名誉侵权，对此法律已有明文规定。鼓楼区人民法院虽
然确认“原告林某并无违章、欠费的事实，而被告福州电信局却在本
地区统一的电话录音答话中播出‘违章、欠费’等话语，是不妥的”，
但又以“电话录音答话并无侮辱、诽谤原告人格的内容”为由驳回原
告林某的诉讼请求，此判决显然是以有无侮辱、诽谤的内容作为判断
名誉侵权与否的唯一标准，不符合上述最高人民法院司法解释之精神，
因而是错误的。

　　（二）并非只有主观上的故意才能构成名誉侵权，主观上的过失
亦可构成名誉侵权。《民法通则》第106条第2款明确规定：“公民、
法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当
承担民事责任。”侵害名誉权的行为作为民事侵权行为之一种，其构
成要件不应超脱一般民事侵权行为的基本构成要件。由此，行为人主
观上的过错理应是名誉侵权行为的一个构成要件，“过错”不仅指故
意，还包括过失。只要行为人主观上存在过失，同样亦可构成名誉侵
权行为。鼓楼区人民法院以被告福州市电信局“所为属工作失误范畴”
而否认其行为属名誉侵权，此判决显然不符合上述《民法通则》关于
民事侵权行为基本构成要件的规定，因而也是错误的。

　　（三）此案被告福州市电信局名誉侵权行为已经对原告林某造成
不良后果。从《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通
则〉若干问题的意见（试行）》第140条的规定看，给受害人“造成
一定影响”是名誉侵权行为不可或缺的一项构成要件。所谓“造成一
定影响”，就是侵害名誉权造成的不良后果或不良影响的意思。

　　由于名誉是公众的一般观念（即名誉观）对特定的人所作的评价，
所以，名誉权是否受到侵害，主要是以公众的社会评价作为客观衡量
依据。可见，只要侵犯名誉权的事实被第三人或第三人以外更多的人
知晓，均可认定受害人在公众心目中的形象已受到影响，至于知晓人
的多少仅表示影响的大小和损害的程度，并不影响名誉侵权行为的成
立。从此案的事实看，凡向原告林某电话拨号的人均可听到话筒里传
出“您好，您挂的电话因欠费或违章使用已被停话”的答复，从情理
上判断，这种“欠费、违章”的电话录音答话已足以给人以误解，而
对原告名誉造成一定的影响，况且原告已在诉状中称因电话之故向他
求医的病人明显减少（原告系医生）。鼓楼区人民法院以“尚未对原
告造成不良后果”为由，认定被告福州市电信局的行为尚不构成对原
告林某名誉权的侵害，该判决显然是曲解“造成一定影响”之立法本
意，把“一定影响”误作“恶劣影响”加以适用，不利于严格保护公
民的人身权利。

　　综上所述，笔者认为，鼓楼区人民法院对此案的判决欠妥，被告
福州市电信局的行为已构成对原告林某名誉权的侵害。

　　　　　　　　这样的电话录音答话何以尴尬
　　　　　　　　　　——与晓蕊同志商榷

　　　　　　　　　　　　　　赵毳

　　今年第二期《法制瞭望》登出了一篇《这样的电话录音答话好尴
尬─此案被告已构成名誉侵权》的文章（以下简称《好尴尬》一文）。
该文作者晓蕊从三个方面分析了与法院的不同见解。其理由是：（一）
并非只有侮辱、诽谤的内容才能构成名誉侵权，失实的内容亦可构成
名誉侵权；（二）并非只有主观上的故意才能构成名誉侵权，主观上
的过失亦可构成名誉侵权；（三）此案被告福州市电信局名誉侵权行
为已经对原告林某造成不良后果。总之，福州电信局的行为已构成对
林某的名誉侵权，鼓楼区法院对此案的判决欠妥。

　　什么是名誉侵权？“如此尴尬的电话录音答话”真就侵害了林某
的名誉权吗？对此，我与晓蕊同志有着不同见解。

　　（一）从法理上看，名誉权是人身权利的一种，是指公民、法人
就自己的社会评价和人格尊严所享受的法律保护，它包括公民要求社
会给予其公正平等的社会评价和要求他人不得用任何方式来贬损自己
的社会评价的权利，同时也包括公民要求他人不得以任何行为来伤害
自己人格尊严的权利。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和
国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第160条第2款亦规定“以
书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，
以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定
为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院1993年6月作出的《关于
审理名誉权案件若干问题的解答》也对各种名誉侵权行为作了规定。

　　我认为，福州电信局在1993年11月至1994年3月期间对拨打
“534539”号码的回话，与停话的真实情况不符，显系工作失误。福
州电信局的行为既未宣扬林某的个人隐私，亦未用侮辱，诽谤等方式
损害林某名誉，虽然与事实有偏差，但也不能认定为捏造事实对林某
的形象加以丑化，况且损害结果极其轻微，不应认定为对林某构成名
誉侵权。

　　（二）鼓楼区法院民庭对该案件事实的认定，以及对案件的判决
是一个浑然的整体。晓蕊断章取义，将法院对案件性质的认定割裂为
不相联系的三句话，并加以“各个击破”是不妥的。

　　晓蕊在《好尴尬》一文中持有的第一个见解是：“并非只有侮辱、
诽谤的内容才能构成名誉侵权，失实的内容亦可构成名誉侵权”。我
认为晓蕊的这个观点是错误的，首先在逻辑上，“侮辱、诽谤的内容”
与“失实的内容”是相交叉的两个概念，并非相容或不相容概念。从
词意上说，侮辱指用语言、行为等对他人的人格尊严加以欺辱，贬损
他人的品行、才干、道德、信义、生活作风等，真实的或不真实的语
言行为都构成侮辱。而诽谤则是捏造事实，对他人进行人身攻击，陷
害他人，使社会对此人的外部良好评价归于消灭，其意思表示为失实
的内容。由此，我们进一步分析不难得出，用真实事件加以侮辱是真
实内容的一种，用不真实事件加以侮辱及诽谤是不真实内容的一种，
不真实的内容不一定可构成名誉侵权，只有其内容形成诽谤或捏造事
实丑化他人人格时才构成名誉侵权。真实内容也只有以书面、口头等
方式宣扬他人隐私，侮辱损害他人名誉时，才构成名誉侵权。这也正
是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问
题的意见（修改稿）》第160条的本意，晓蕊在《好尴尬》一文中的
第一个观点显然是犯逻辑上的错误，是对法律条文的曲解。

　　晓蕊在《好尴尬》一文中的第二个观点是“并非只有主观上的故
意才能构成名誉侵权，主观上的过失亦可构成名誉侵权。”诚然，就
我所言，这个观点所表述的含义是正确的，但是鼓楼区法院民庭驳回
原告林某诉讼请求的理由，并不只根据“福州电信局的行为属工作失
误”这一点，而是根据其并无侮辱、诽谤原告人格的内容，并结合相
关法律条文作出判决。

　　晓蕊在《好尴尬》一文中提出的第三个观点是“此案被告福州电
信局名誉侵权行为已经给原告林某造成了不良后果”。根据法律规定，
给受害者“造成一定影响”是名誉侵权行为不可或缺的构成要件。然
而，如何确定“一定影响”的量，却是审理名誉权案件的关键之一。
我认为：一个人的名誉是基于所处的社会环境、社会关系之中，是取
决于社会对其的认识和评价。对名誉权的侵害也必须在社会一定范围
内对受害者的名誉和人格尊严造成影响。试想，如果名誉被侵犯仅一、
二人得知，而又未在社会上造成影响，名誉侵权能成立吗？至于晓蕊
在文中所述“只要侵犯名誉权的事实被第三人知晓，名誉侵权行为即
成立”的表述是错误的。在原告林某与被告福州电信局一案中，“欠
费、违章”的电话录音答话虽会给人误解，但却达不到对个人名誉的
一定程度的不良影响（注意这里是“一定”而不是“一点点”），更
不会造成原告茶饭不思，身心受损。而且做为一个医师，将自家求诊
电话报停，自然会影响病人求医，如果将此责任也归咎到被告身上，
于情不合，于法不公。据此，笔者认为福州市鼓楼区法院驳回原告林
某的诉讼请求是极其正确的。