法治的品性是什么？仁者见仁，智者见智。在我看来，作为一种
制度文明，现代法治具有刚柔相济般的内在品性，刚性和柔性的兼容
构成了良性法治所应具有的完整而健全的品质。

　　法治的刚性凸显的是法律的非人格化特征，相对于恣意的人治而
言，“法律恰恰是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”（亚里斯
多德语），法治乃是摆脱了人的情感控制的理性的制度安排。从这个
角度讲，法治剑与盾般的刚性是以牺牲人的与生俱来的情欲为代价的
产物，同时也是对人类之“人性”的悲观和不信任的流露，当然也是
法律（主要是公法）自身固有的强制力和威慑力的表征。法治的刚性
突出体现为公法对公权力的约束和遏制，以及对违法犯罪行为的制裁。
由于公权力具有先天的扩张性和侵蚀性，不受制约的公权力必然导致
权力滥用现象，因而对公权力进行遏制是必要且正义的，也是现代法
治理念的应有之义。法治的刚性能力对于遏制权力腐败具有不可或缺
的现实意义。法治的主旨就是用刚性的游戏规则约束和规范权力的游
戏，用制度的力量遏制权力的滥用和权力行使者的恣意。法治的要义
就是“限权”，亦即限制公共权力，让非人格化的法律而非权力成为
至高的权威。从一定意义上讲，现代意义上的法治国家就是基于对立
法权、行政权和司法权等公权力的全方位遏制的宪政秩序的化身。

　　法治的柔性凸显的是法治的道德蕴涵和人文关怀，突出表现为私
法对个人私权利的保障和庇护。孟德斯鸠曾意味深长地说过这样一句
名言：“在民法慈母般的眼中，每一个个人就是整个国家。”诚哉斯
言，私权利的脆弱性和内敛性决定了她容易受到公权力的侵害，因而
需要得到宽容的庇护。民法堪称市民社会这一私域的“宪章”，个人
私权利的主张、表达和实现在相当程度上有赖于民法。民法就是人法，
民法的柔性最充分地体现和凸显了现代法治的道德蕴涵和人文关怀。

　　诚然，法律是一种典型的非人格化的权威，法治是与人

　　治相对峙的非人格化的制度安排。不过，这种“非人格化”特性
并不意味着法律与人的理性的价值判断无涉，也不意味法与情的绝对
对峙。法律终究是人类理性的结晶，法律的创制、适用和执行等法治
活动都离不开人类的理性。从某种意义上讲，法治的权威性其实是法
理权威和伦理权威的兼容。

　　“重刑轻民”是中国传统形态法文化的主要理念，这种畸形的理
念显然是将法律视为君权专制的工具，极片面地夸大了法律的强制力
和威慑力，而窒息了人自身的自由、权利和尊严。刑法文化的相对发
达和民法文化的先天发育障碍，无疑是“重刑轻民”之传统孳生的怪
胎。其实，法治的形象并不是纯粹的“一切皆有法式”的狰狞面相，
法治也有温情脉脉、深情款款的另一面。先秦时代的韩非鼓吹的以刑
为核心、旨在禁止令行的畸形的“法治”学说，“文革”时代将法律
视为刀把子式的专政工具的斗争学说，显然都是对现代法治之理念和
形象的严重扭曲。纳粹德国也曾推行“法治”，这种为种族灭绝披上
合法外衣的所谓“法治”，不过是暴政的帮凶，其实质乃是赤裸裸的
法西斯专制。恢恢“法网”是有弹性和韧性的，并非铁板一块。刚性
法治的“严格规则”理念凸显的应当主要是法律规范在限制权力的专
断和滥用方面的刚性，柔性法治的“自由裁量”和“意思自治”理念
则呈现了法治自身结构的弹性和开放性，张扬了作为主体的人的自由
和权利，彰显了“以人为本”的现代法治的价值取向。当然，“刚柔
相济”是良性法治的一种理想状态，要真正实现刚与柔恰到好处的
“兼容”和“相济”又谈何容易，这不仅需要法治在制度层面的创新
和理念层面的更新，还需要法律创制、法律适用、法律执行等技术层
面的支持和保障。

　　法治的主旨是为了让社会更加有序、和谐和安宁，而不是要用一
张密不透风的恢恢“法网”将包括私人生活空间在内的一切社会领域
都囊括在内，否则公众将难以对法律产生亲近感和认同感。德国法学
家拉德布鲁赫有言：“法律制度所考虑的，不是要人们都像哨兵一样
时时刻刻目不转睛，而是要他们偶尔也能够无忧无虑地抬头观瞧灿烂
的星光、盛开的花木和生存的必要及美感。”威权有余而仁善不足的
强暴型法治形象，显然是对现代法治刚柔相济之品性的扭曲。

　　总之，在政治国家这一公域要建构“刚性法治”，强化刑法和行
政法在预防、遏制和惩治犯罪及腐败方面的“刚性能力”；在市民社
会这一私域则应建构“柔性法治”，充分发挥民法、商法等私法对公
民自由和权利的庇护作用，同时尊重和保障公民私生活领域的自治及
安宁。

　　注：引自法制日报2000年6月4日。