《法制日报》2000年4月3日以《同一事实　两种裁定》为题，报
导了一起不同法院对承包合同是否有效的相反认定，并导致的后果。
事件梗概是（均为原文）：

　　1996年，路桥公司和湛江开发区服务总公司（下称服务总公司）
发生债务纠纷，路桥公司遂向北京市二中院起诉了对方，要求其归还
欠款。在法院的主持下，双方达成了还款协议，但服务总公司一直未
能履约。1997年9月，路桥公司向北京市二中院申请强制执行。可当
时服务总公司已无可供执行的财产。经法院了解，服务总公司在耀华
公司占有70％的股权。于是，路桥公司向法院申请，请求接收服务总
公司在耀华公司的股权，以抵偿其所欠部分债务。路桥公司的请求得
到了北京市二中院的支持，该院于1999年6月和10月两次下达裁定书，
确认耀华公司的中方股权归路桥公司所有。对于1998年11月26日服务
总公司单方面将耀华公司交给湛江开发区煜华公司承包经营的事实，
北京市二中院认为，由于该承包合同没有得到其他股东的签章和认可，
属于无效合同。该院还在1999年10月27日向煜华公司发出通知，要求
其立即与路桥公司办理经营管理权移交手续。第二天，湛江市工商局
依法变更了耀华公司法人营业执照上的董事长和总经理的姓名。

　　1999年11月5日，煜华公司向湛江中院起诉耀华公司和路桥公司，
要求被告继续履行承包合同。2000年1月21日，湛江中院下达判决，
判定承包合同有效，继续履行。令人生疑的是，湛江中院已查明煜华
公司成立于1998年11月27日，但该公司与服务总公司签订的承包合同
的日期却为同年11月26日。对此，湛江中院认为，日期倒签行为虽然
不适当，但不能据此认定合同无效。湛江中院还在1月20日向两被告
下达了先予执行裁定书，并把耀华公司所有的印章、账册、财产及办
公场所等全部移交给煜华公司。

　　1月26日，湛江中院向湛江市工商局发出协助执行通知书，要求
他们为煜华公司办理耀华公司营业执照变更的有关手续。湛江市工商
局按照北京市二中院的裁定和要求，已于1999年10月27日为耀华公司
办理了变更登记。现在，湛江中院又要求变更回来，恢复服务总公司
原来聘任的总经理。他们到底该执行哪个法院的裁定呢？作为行政执
法机关的工商局目前也无所适从。

　　笔者无意对两个法院的不同认定判断谁是谁非，因为仅凭不足15
00字的并非严格的、全面的法律事实归纳的报导，完全不可能做出客
观判断。由此我们也可看出新闻监督不应带有倾向性，因为记者的法
律专业知识受到限制（事实证明，即使是法律院校毕业的，没有在司
法机关工作相当长时间，仍不可能准确全面地把握案件的关键，特别
象上例这样复杂的法律关系）、记者的主观色彩、采访方法、采访深
度、媒介篇幅的限制等等因素，特别是并非通过正当法律程序（如举
证、质证、辩论等）而对案件事实的归纳，是非倾向会导致严重的舆
论误导。如上文中“令人生疑的是”的表述，就具有明显的倾向性，
上述报导给人“扬北抑湛”的感觉。本文不拟在这方面进行深入探讨，
而是从程序角度来看“两种裁定”的正当性。

　　司法的终极形态就是产出社会正义，老百姓也只关注这个“点”
（媒介类同），怎么产出社会正义并不在意，也未必搞得清楚。现代
法律制度都强调要通过程序实现社会正义，也就是说，产出社会正义
要经过一定的程序。程序的普遍形态是：按照某种标准和条件整理争
论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作
出判断。因此，最基本的程序及其作用，如：

　　第一，在进入程序之初，使当事人充分了解自己享有哪些程序上
的权利与需要承担哪些程序上的义务。比如，根据“自己不能做自己
的法官”的自然法则，当事人有权申请回避；而实际生活中，相当一
部分是由于“关系”记者们才去采访报导的。因为，中立性是程序正
义的基础。这是在程序性正义观念指导下，体现出的程序所具有的独
特的道德内容。它为其后的程序展开，作了制度性框架，当事人及其
裁判者均在这一框架内运作、互动，使得程序具有透明性和结论的可
预见性和易于接受性。显然，带有“倾向性”的新闻报导，缺乏这种
“框架”的制约，其正当性和正义性均值得怀疑。

　　第二，举证、质证、辩论。要提供一个具有权威象征意义的空间
（法庭），当事人在这一空间中，就自己的主张举证，对方质证，各
方均有话说在明处，有权对对方的观点进行充分的辩驳；裁判者近距
离对各方进行观察，并主持双方有序进行。通过充分的、平等的发言
机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避
免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。程序参加者的角色分担具有归责
机制，可以强化服从决定的义务感。

　　第三，认证并适用法律做出判断。对各种主张和选择可能性进行
过滤，根据法律找出最适当的判断和最佳的决定方案。通过法律解释
和事实认定，做出有强制力的判断，使抽象的法律规范变成具体的行
为指示，程序要件的满足可以使判断变得容易为失望者所接受。在判
断过程中，道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂时被
束之高阁。

　　程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制
恣意、专断和过度的裁量。现代法律观认为，依照法定程序做出的判
断和决定才是正义的、正当的，否则，无论做出怎样的结论，也被认
为是违法的。因此，未在上述程序机制下得出的任何结论或倾向性意
见，均不敌经过以上程序做出的结论，当有冲突时，应以后者为尊。
“强制执行”也是程序的组成部分，但在这一程序阶段，不再做出是
非曲直的判断，而是对已生效的判断或决定的实现采取措施。纵观《
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七
部分《被执行人到期债权的执行》，其总的精神符合上述的程序要旨
，如第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人
享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向
第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必
须直接送达第三人。”第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间
内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进
行审查。”这种“不进行审查”，就是因为属不同的法律关系，而执
行程序中不可能通过以上的程序安排对这一不同的法律关系做出结论，
因此，只能搁置。

　　由此看来，“北湛”二地对“同一事实”的“两种裁定”，其高
下应当是泾渭分明的。在程序正义观念的指引下来看本文引述的案例，
媒介的倾向性报导不是误导又是什么呢？

　　本例的另一个启示是：在执行过程中，出现了这种冲突，从实证
的角度再一次证明了审判权是判断权，不应包括执行权，要把对案件
的执行从法院中分离出去，归属特定的行政机关。只有这样，才能在
制度上确保不再有此类事的发生，才能确保司法权威的实现。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2000.4.7日

　　注：检察日报2000年5月3日发表此文，但略有删节，标题被改为
《程序应当发挥怎样的作用》：
http://www.jcrb.com.cn/html/2000/05/03/00620000503001.htm