——与青年法学家江必新关于“法之良莠”的对话 法是否绝对地等同于正义和善 记者：过去，教科书上的法的定义，赋予了法许多美好的东西， 比如，说它是公平正义的化身，是人民根本利益的体现，是客观规律 的反映，等等，把法定义得很完美，似乎只要是法就具有正当性，就 是好东西。然而实际存在的法似乎并不像教科书所描述的那样完美无 缺。 江必新：关于法的定义问题，历来就有“应有”与“实存”或 “实在”之分。 从“应有”的角度来定义法或法律，与从“实存”的角度来定义 法或法律，其结论肯定会有差距。因为理想与现实永远不会完全一致。 “应有法”概念是基于某种理念而作出的演绎，它反映人们对法或法 律的希冀、愿望和理想；“实存法”概念是人们对实际存在的法或法 律的归纳，它反映人们对现实法或法律的体验、评价和态度。在某种 意义上说，正是由于存在这两种法或法律概念，才有法和法律制度的 不断发展。 记者：在以往的宣传中，我们更多地是强调法的优越性，甚至是 强调其绝对正义性，很少听到说法有什么“不对”的地方。这是不是 在一定程度上掩盖了法律本身存在的问题？ 江必新：对于一个在相当长的时期内“法律虚无主义”盛行的国 家来说，或者对一个具有几千年的“人治”传统的国家来说，强调法 的优越性，法的“善”的一面，是有积极意义的。这对于强化人们的 守法观念和护法意识，强调法在治国中的地位是有积极作用的。但是， 要真正使法得到普遍遵循，并将法作为治国的基本手段，我们就应该 对法有一个理性的认识。在人民群众有了基本的守法意识之后，就应 当引导人们辨证地认识法律。 记者：在以往的法制教育中，我们把剥削阶级的法一律斥之为 “恶法”，而把社会主义的法一律说成是最高类型的法，是完美无缺 的法，这种说法是否有值得反思的地方。 江必新：在否定旧的法律制度、建立新的法律制度的时候，这种 说法有其一定的历史作用。但是，仅仅停留在这一点上是不够的。从 理性的角度来看，不仅要看到法因为制定者的阶级局限性而有善恶之 分，而且要看到法由于人类本身的不完善性而有良莠之别；不仅要看 到每一时代的政治、经济和社会条件对法的质量的制约，而且要看到 立法权限的划分、立法程序、立法过程以及立法技术对法律质量的影 响。也就是说，即使是社会主义的法，也不是完美无缺的，更不是天 然的是最好的法。 记者：我们进行了这么多年的普法教育，告诉公民要知法、守法， 增强法律意识。事实上，并不是所有的法律规范在实施过程中都有好 的社会效果。 江必新：这种现象也反映出法律本身的局限性。法律不是万能的， 也不是万应灵丹。同任何事物一样，法也有其自身难于克服的局限性。 甚至可以说，法的局限性与其优越性相互连接、难解难分。即使一般 认为很好的法律，也难免有局限性，甚或有负面影响。因此，我们既 要看到法的巨大功能和作用，又要看到法的局限性；不仅要看到法有 积极面，还要看到法的消极面。 记者：有时人们一听到“法”就感到无上权威，但却没有亲近感。 比如，某市交通管理局1998年2月出台的买车、验车必须出具“停车 泊位证明”的规定，并未彻底解决该市机动车管理中的问题，反而使 乱收费现象十分严重，引来社会各方的怨声载道。这是否与立法质量 有直接关系？ 江必新：人们对法没有亲近感，或者反映冷漠，这本身说明立法 的质量需要进一步改进。我们有必要反思：我们制定的法是否真正反 映了人民的利益和愿望，是否缺少民主参与机制，是否在立法技术上 应当有所改进，是否让老百姓真正认识和理解了法的意图和精神，等 等。 记者：有时我们感到，有的法律非常原则，事实上起不到规范作 用；有的法律尚有漏洞，不能对社会实施有效的规范；有的法律明显 过时，不适应现实需要；有的法律相互冲突、相互矛盾，使人无所适 从。这样的法律让人觉得“碍手碍脚”，带来的直接后果是损害了法 在公民心目中的权威和良好形象。 江必新：这里涉及立法水平和立法质量问题。这些问题的出现， 主要不是法律本身的局限性问题，也不应当主要归责于客观原因，而 主要应当归结于立法制度、立法技术等方面的缺陷。由于法这个精神 产品对于人类生活具有极端的重要性，因此，我们必须尽可能地避免 或减少立法上的“残次品”；也正因为如此，才有建立健全立法制度、 规范立法活动的必要。 什么样的法称得上良法？ 记者：当我们提出法有良莠之分的时候，我们不能不涉及法或法 律的评价标准问题，也就是何为良法、何为恶法的问题。 江必新：应当说，对法和法律作出善恶评价是非常困难的，但这 并不意味着对法和法律不能作出善恶评价。例如，马克斯·韦伯曾经 提出过形式合理性与实质合理性的标准。 记者：这好像是很高深的理论问题。记得你曾经主张用形式标准 和内容标准来衡量法或法律的质量。在形式标准方面，你主张一个好 的法律应该具有可知性、协调性、完整性和可操作性，具体应当如何 理解？ 江必新：所谓可知性，是指法律应对什么是合法的、什么是非法 的以及各种行为将会导致什么样的法律后果有清晰、明确和详细的规 定，从而使人们可以准确地预测到各种行为的法律后果，进而明智地 选择自己的行为。所谓协调性，是指整个法律体系以及与法律规范之 间应当前后一致，不能相互矛盾。所谓完整性，是指法律规范的各个 要素必须齐全，并对社会关系实施有效的调整。所谓可操作性，是指 法律规范便于实施和执行。 记者：长期以来我们的立法指导思想是“宜粗不宜细”，导致一 些法律规定太原则，操作性很差。 江必新：一部好的法律无疑应具有可操作性，这就是说，规范不 但要符合社会现实，真正反映社会需要，而且要繁简适度。过于繁琐， 人们记不住，实施起来很麻烦；而太简单，就会为执法人员留下过多 的自由裁量余地，为滥用职权创造条件，对老百姓来说，则莫明所以 不知道该怎么做，使法起不到规范作用。我们过去有些法规不具有可 操作性，除了规定比较原则以外，更多的毛病是缺乏程序性规定。 现实中出现有法不依的现象，原因固然很多，缺乏程序性规定恐 怕是一个重要原因。 记者：那么，内容标准意味着应当符合那些条件呢？ 江必新：在我看来，一部好的法律，至少应当处理好以下几对关 系：一是要正确处理规范人的行为与促进人类发展的关系；二是要正 确处理特殊利益与普遍利益、个人利益与国家利益的关系；三是要正 确处理管理者与被管理者的关系；四是要正确处理理想与现实的关系。 此外，一部好的法律还必须善于协调各种价值观念，从而实现有效的 社会整合。因为社会是丰富多彩的，行为方式、观念、价值倾向是多 样的，法律则要求统一规范，这就要求既设定统一的规范，又容许在 可能的范围内，给人们以更多的选择余地和选择空间，不是用一个模 式统一所有人的行为，而是尽可能实现多样化基础上的统一，这样的 法才能容纳更多的价值观念。只要某种价值有利于社会发展，法律就 应该允许他们存在。如效率与公平既有一致性，又有差异性、存在一 定的矛盾，有时强调效率会影响公平，强调公平又会影响效率，法律 应创造两种价值统一的条件。 有缺陷的法应否执行 记者：上述标准，尤其是内容标准，比较抽象，难于把握，显然 适用起来也比较困难，或者说，不太具有可操作性。由于标准过于抽 象，对同一法律的善恶良莠就会有不同的看法。 江必新：这个问题在任何时代、任何国家都是无法避免的。这个 问题的存在，使得法的权威性受到严重挑战。因为对法的善恶良莠的 看法不同，人们就会按照自己的看法自行其是、各取所需：自己认为 是善良之法的就执行，认为是不好的法就不执行；认为符合己意的就 遵守，不合己意的就不遵守；对自己有利的就拥护，对自己不利的就 反对。这样，势必出现法即非法、国将不国的状况。 记者：这实际上反映出法的权威性与法的正当性和合理性之间的 矛盾。 江必新：正是如此。不同国体、不同政体的国家解决这一矛盾的 方式是不相同的。在专制集权国家，要么严禁国民甚至臣僚议论或评 价法律的是非，在某些国家或朝代，议论或评价法律的是非要受到刑 罚的制裁，要么以皇帝或国王一人之是非为是非；在民主制国家，则 大不相同，要么基于“大多数人的意志是必须遵循的”理念，即使是 不好的法甚或恶法，在它经过主权者的同意而修改之前必须执行；要 么依照法定程序将争议提交某个民选的或法定的机关进行确认、衡平 或裁决。 记者：就当今世界来说，是否应当允许国民议论或评价法律的是 非善恶问题？ 江必新：在现代民主国家，应当允许国民议论或评价法律的是非 善恶问题。这是因为，法律的不完善性和局限性不仅是客观存在的， 甚至是不可避免的；不准国民议论或评价法律的是非善恶实际上是搞 封建专制主义的愚民政策，是反民主的；允许国民议论或评价法律的 是非得失不仅可以减少不好的法律所带来的社会危害，而且有利于法 律的进化和发展。当然，这种议论和评价不能用来作为煽动和破坏法 律实施的手段。 记者：允许国民议论和评价法律的是非善恶是否会破坏法律的尊 严、有损法律的权威性呢？ 江必新：这种可能性是存在的。这就需要在维护法律的权威性和 法律的正当性之间保持适度的平衡，使这种议论和评价保持在理性的 范围之内。首先，这种议论和评价的目的应当是促使有权机关修改或 完善法律，而不是阻止或破坏法律的实施；其次，如果法律是由真正 的民意机关按照正当程序制定的，无论其内容如何，都应当视为大多 数人的意志的体现，应当推定为有效，就应当执行；第三，如果认为 法律有问题，应当通过法定程序（国家应当提供这种程序或渠道）向 有权机关提出，并可以要求有权机关进行修改；第四，在有权机关作 出有效的确认或裁决之前，不能因为自己认为法律有问题就拒不执行 和遵守。 记者：在你看来，对于按照正当程序制定的法，只要合宪或合法 有效，即使是不好的法，在没有通过有权机关修改之前也应当执行和 遵守。 江必新：原则上应当是这样。这样做，主要是基于以下几个方面 的考虑：其一，按法定权限和正当程序制定的法，只要符合法定的有 效条件，应当视为大多数人意志的体现，在大多数人没有认识其错误 而加以修改之前也应当执行，这也是少数服从多数的体现，多数人的 意见不一定是正确的，但是，在一个有秩序的国家必须按照这样一个 原则执行，否则就要乱套。其二，坚持上述原则，有利于培养执法人 员以及国民的守法意识，树立法律的权威性，尤其是在我们这样一个 缺乏法治信仰的国家，更有坚持上述原则的必要，事实上，有些国家 机关工作人员违法往往是在认为法不正确、不合理甚至是恶法的情况 下发生的。其三，坚持上述原则，也是贯彻法不溯及既往、罪行法定、 信赖保护等原则的需要。当然，对不具有合法有效条件的法律规范则 应当通过选择适用或过滤机制予以淘汰，而不能使其进入实施过程。 记者：坚持上述原则，是否会造成恶法对社会的危害呢？ 江必新：这个问题是存在的。就一般情况而言，坚持上述原则是 利大于弊；但是不排除在某些个别情况下，恶法的执行可能会给社会 带来灾难性的后果。因此，一个成熟的法治国家，有必要通过一种制 度化的方式来解决这个问题，以避免恶法的危害。 记者：这些制度化的方法都包括那些内容呢？ 江必新：比如说，建立一种富于弹性的法律解释制度，隐恶而扬 善；再比如，建立类似英国衡平法院的机构（当然不是照搬）进行司 法衡平；比如，确立赦免制度以矫正执行不良之法的结果；还比如， 建立违宪审查制度，使违宪之法失去效力等等。 如何确保良法之治？ 记者：在某些情况下，不好的法律也应当遵守，这是不是意味着 削弱了我们讨论法律的良莠善恶的意义？ 江必新：我们说在一定条件下，不好的法也应当遵守，并不意味 着我们承认恶法的正当性，相反，人类应当尽可能地避免恶法的统治， 这是因为：有的恶法无论在法源上还是在程序上都不具有正当性；恶 法的实施必然或多或少地给人类社会带来危害；根据法治的最原始的 定义，法治应当是依良法而治。 记者：怎样才能确保良法之治呢？ 江必新：这是一个非常复杂的问题。就我国的情况而言，我以为 以下几个方面的问题应当受到关注：一是要使法律的内容成为公意的 反映和体现，必须对立法权限进行科学划分；二是要使法律既反映人 民的利益和愿望，又符合客观实际和客观规律，必须设置科学、民主、 公正或正当的立法程序；三是为了弥补法律自身的不足和缺陷，应当 建立法律解释和适用的规则；四是为了避免不好的法进入实施过程， 应当建立法律规范的监督与过滤机制；五是为了使法律适应社会的发 展和变化，必须建立良好的法律修改与废止制度；六是为了限制或减 少不好的法的实施所带来的消极后果，应当采取一些制度化的措施以 消除负面影响。 记者：关于立法权限划分的问题，在制定立法法的过程中，是一 个备受关注的问题。你对此有何看法？ 江必新：我对此有以下几点不成熟的看法：第一，立法权的划分， 应当视为创制权的划分，对于制定执行性的规范性文件的权限，原则 上不属于立法权划分的范围。第二，为了使法律最大限度地体现民意 或公意，立法权原则上应当归属于民意机关，但考虑到我国的实际情 况，以及行政机关的某些优势，应当设定授权或委任某些行政机关进 行立法的制度，但必须对授权或委任立法的范围、原则、程序以及监 督制度作出详细规定。第三，中央与地方立法权限的划分，应当根据 我国是一个多民族、幅员广大的国家的特点，合理划分中央和地方的 立法权限，划分的具体方式，我倾向于以事权为基础，对中央的立法 权限进行明确列举并留有适当余地，其余原则上归地方行使，而事权 的列举不宜以处罚的种类或强制措施的类型进行划分。 记者：立法程序问题，是制定立法法的一个重点。你对此有些什 么想法？ 江必新：法律的正当性，在很大程度上取决于立法程序的正当性。 关于立法程序，我以为以下几点不可忽视：一是制定立法程序不在于 必经过程的描述，而应当关注如何使法律的内容最大限度地反映民意 或公意，因此立法法应当更多地着墨于听取相关利益集团的意见的程 序、咨询程序、协商程序、听证程序、辩论程序、对修改意见的处理 程序；二是对立法机关提出具体明确的要求，设定必要的法律后果， 以确保程序规定得以遵守和执行，并对可能出现的尴尬局面或难于处 理的问题预设处理方法；三是立法程序规定应当高度重视立法效率问 题，要通过规定某些重要的立法行为或过程的时间、紧密衔接各立法 阶段与过程、对存有重大争议的法律案预设解决程序等方式缩短立法 周期。 记者：法律解释问题，据说也是一个有争议的问题。对此，你有 什么看法？ 江必新：法律解释应当成为立法法的一个重要组成部分；将法律 解释权完全集中在制定机关并不一定是件好事；为了维护法律的严肃 性，防止法出多门，有必要限制解释的主体，但更为重要的是为解释 设定可供遵循的程序和规则。 记者：法律的适用和监督问题，是保证立法质量，防止不良之法 进入实施过程的重要措施，对此，你有什么建议？ 江必新：对法律本身的监督，是依法治国进程中迟早必须解决的 问题。关于这个问题，我有以下几点看法：第一，我不太赞成法律效 力高低的说法，法律规范既然合法有效，就无高低之分，都必须一体 遵循；第二，立法法应当设定法律规范合法有效的标准与条件或无效 或可撤销的法定要件；第三，对于立法来说，备案监督和职权监督固 然重要，但司法审查和违宪审查监督可能更为有效；第四，仅仅规定 监督的主体和职权是不够的，还必须对监督的启动程序、审查程序、 裁决方式等作出详细规定；第五，法的合法有效性不能仅仅取决于法 的位阶，内容的正当性及合理性应当成为确定法的合法有效的重要参 数。 注：引自法制日报2000年03月06日。 |