今年一月三十一日，最高人民法院颁布了《关于审判人员严格执
行回避制度的若干规定》（以下简称“规定”）。对于最高人民法院
维护和促进司法公正的初衷，我们当然是拍手叫好，但在这个“规定”
中，却存在着不合法也不合法理的地方。

　　这主要是指：在“规定”的第四条中的：“审判人员及法院其他
工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩
护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应
当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人”。第五
条：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其
所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许”。
以及与这两条配套的一些规定。

　　司法程序中的回避制度是为了确保案件的公正处理而设的，同时
也是防止司法腐败的一项重要保证，严格执行回避制度的意义不言而
喻。但是，当回避的条件出现时，谁需要回避呢？根据我国民事诉讼
法第45条和行政诉讼法第47条的规定，是“审判人员，书记员、翻译
人员、鉴定人、勘验人”。根据刑事诉讼法第三章的规定，是“审判
人员、检察人员、侦查人员，书记员、翻译人员和鉴定人”。可见，
不管在何种诉讼中，律师并不存在回避的问题，无论他与所代理、辩
护的案件存在多么密切的关系都不必回避。

　　随着法治的进步，大量案件的代理人、辩护人都由执业的律师担
任。而曾有法院工作经历的或有亲人在法院工作的律师也为数不少。
律师的代理权和辩护权实际上是基于当事人的诉讼权利产生的，当事
人由于专业知识的局限或为了增强处理法律问题的冷静性、客观性等
原因，基于对特定的律师的信任关系，（这也注定了当事人委托的律
师不能不经当事人同意随意更改），授权于律师代理自己参加诉讼，
只要具备了法律所要求的形式（出具有效的授权委托书），代理权、
辩护权即告成立。这种授权是当事人的一项重要的诉讼权利，如民事
诉讼法第50条即明文规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，
……”，任何人不得予以剥夺或限制。辩护权更是如此，国际条约和
许多文明国家甚至规定了对无力聘请律师的被告人免费提供辩护律师。
而律师的代理、辩护资格也是律师法第二十五条规定的执业律师的权
利。因此，一个执业律师只要取得了当事人的授权，并具备了法律所
要求的形式要件，其代理权并不需要由法院来认可。我国民事诉讼法
第58条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单
位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理
人。”行政诉讼法第29条的规定与此相同，刑事诉讼法第32条规定的
辩护人中的第一类就是律师。这些条文都是律师的代理权、辩护权不
需要法院准许的法律依据，只有在民事、行政诉讼中，律师、近亲属、
社会团体或单位推荐的人之外的其他普通公民要担任代理人，才需要
经过人民法院的许可。由此可见，“规定”中所谓的“人民法院不予
准许”云云根本就是违法的。其危害是限制了律师的正当执业权利，
对律师的经济利益和名誉造成了损害，也侵害了当事人的诉讼权利。

　　当然，现实中确有少数律师利用了与法院或审判人员有较密切的
关系以达到不正当目的，而且其中又有极少数法院或审判人员也因这
种密切关系而影响了司法公正，但这种现象绝不是主流。更无法从中
推导出凡在法院工作过（即使在几十年前）或有亲人在法院工作（即
使是从事后勤服务工作的）就有影响司法公正的可能。一句话，不能
搞“一刀切”，在这种情况下，显然不属于各诉讼法所要求的审判人
员自动回避的范围，如果有当事人要求回避的，应当说明理由，并由
人民法院根据具体情况判断是不是对案件的审理有影响，然后作出是
否回避的决定。特别要强调的是，这时候要回避的仍然不是申请人的
对方律师，而是审判人员或法院！也就是说，如果申请回避的理由成
立，则一般情况下审理该案的法官需要回避，如果认为需要审理该案
法院回避的话，则应当按诉讼法有关管辖的规定，由上级人民法院审
理或由其指定另一人民法院审理。法院在任何情况下不能以任何借口
不接受当事人所委托的律师依法代理或辩护！否则就是对当事人和律
师的诉讼权利的蔑视和侵害。

　　最高人民法院的“规定”，尽管字面上没有出现叫律师“回避”
的字样，而代之以“不予准许”，在实质上则是有回避义务的人自己
不回避（这种情况下并非都得一律回避，已如前述），反而叫没有法
定回避义务的人去回避。由于律师的代理行为在授权范围内与当事人
的诉讼行为有同等的法律效力，（除法律有特殊要求的外，当事人本
人可以不必出庭），而当事人显然比代理人、辩护人与审理结果之间
有更直接的联系，官司的输赢最终是要由当事人来承担后果的，因此
他们也明摆着比代理人、辩护人更有理由去影响司法公正。我们无法
设想，如果最高人民法院在“追求司法公正”的道路上再多走一步，
会不会再颁布一个规定叫凡是曾经在法院工作过的或有亲人在法院工
作的当事人，一律不得起诉和应诉？如此一来，则该当事人既不能在
有管辖权的法院起诉、应诉，更因管辖权的规定不能向无管辖权的法
院起诉、应诉，合法权益又怎能得到保障呢？

　　这一“规定”以追求司法公正这一善良的初衷开始，却以侵害当
事人和律师的合法权利而告终，不能不说是一大遗憾和值得更正的地
方。

　　注：引自《说法论坛》发表时间:19:49:20 2000/2/26，并经作
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