“法是什么？统治阶级的意志，国家以强制力支持的行为规则。这
便是中国人的回答。它与五十年前一位苏维埃法学家的定义几乎完全一
样。为了解开谜团，我深入到历史和理论之中……。我确信，没有这样
一番探寻，就不能揭开谜底。”


亲爱的比尔：

　　现在轮到我来跟你作关于中国法的学术通信了，不过，研究古代
的历史并非我之所长，前面已有了L先生和S先生的大量论述。所以我
想在这封信里集中谈谈当前中国人关于法律的正式理解。也就是说，
让我们来看看中国人眼下有着怎样的“法概念”，或者说他们怎样解
答“法律是什么”这一法理学的斯芬克斯之谜。不言而喻，尊崇孔夫
子的古代中国与以马克思主义为指导思想的当代中国对法律有着不同
的看法，持有寻常杂沓见解的老百姓与确立了理论化概念主张的法学
家对法律的看法也会有较大的差异。一般说来，老百姓的见解与传统
法律文化有更多的血缘关系，而法学家的理论尽管与此也有明通暗合
之处，但毕竟更多地与一种外来思想──苏联的法学观点有关。两相
比较，显然是后者更有力地影响了当今中国人的正式见解。而且想必
你已知道，中国已经从去年开始了为期五年的“全民普及法律”的教
育运动。公民们不仅要被系统地告知各种主要部门的实在法律知识，
同时还将接受关于法律是什么的理论教育。这样做的结果，自然将使
“正式见解”得到更广泛的确立。

　　那么，中国大多数法学家目前所持有的、从而也是公民们正在被
灌输的是一个怎样的法律概念呢？或者说，他们怎样回答法律是什么
这一问题呢？我挑选了权威性的《法学辞典》给出的定义：“法是由
国家制定或认可的、体现统治阶级意志、以国家强制力保证实施的行
为规则（规范）的总和”。几乎不加思索便可看出，这一概念的构成
有这样几个要素：统治阶级、意志、国家、强制力、行为规则。乍一
看，你会觉得这一概念的表述和这些要素的出现是似曾相识的，它的
确在表面上与老牌实证主义──譬如说英国的约翰·奥斯丁──的法
律概念很相似。这一点我们暂且不作分析，还是先来谈这个概念本身。
你肯定马上就会问：这个概念是怎么来的？

　　谈到这个问题就不能不涉及苏联的维辛斯基的法律理论以及它的
广泛影响。维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯
科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的
下述著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志
的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、
巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”──
你看，八十年代的中国《法学辞典》给出的法律概念与维辛斯基的定
义几乎连词句都丝毫不差。

　　维辛斯基可以说是对社会主义法律理论影响最大的法学家。他的
理论无疑反映了当年他所处的时代和社会特点。但是时间几乎已经过
去了半个世纪，社会条件极大地变化了，维辛斯基的理论即使在苏联
法学界也早已不再具有独尊地位，但它却居然仍在以大胆改革实践著
称的当代中国大行其道，这的确令我这个局外人无法理解。当然，中
国法学界近些年也开始在法律概念问题上争论不休了，一些权威的报
纸也介入了这场讨论从而引起了全社会的注意。这是一个可喜的现象。
尽管有许多人不理解这场争论的必要，但是显而易见，概念的争论并
非多余。因为不容争论的事实是：每当一个社会进行着巨大变革的时
候，对法律概念的思考便会重新活跃起来。罗斯福新政时期的美国人
是如此，纳粹政府垮台后的德国人也是这样，即便是社会主义国家也
不例外。譬如说斯大林之后的苏联法学家甚至从来没有放弃这方面的
努力，他们有关法律概念的讨论居然持续了二十年！中国人刚刚经历
了那么一场史无前例的历史灾难，便开始了一场被誉为本世纪最为激
动人心的社会实践的具有极大风险的改革。在这样的背景下，中国的
法学家对法律概念的探讨，不仅必然，也是必要的。我在来中国之前
对马克思主义法律理论的一点间接了解，来自达维教授的《当代世界
的主要法律体系》这部权威性著作。此书用了整个一编论述社会主义
法律体系，其中有一专章介绍“马克思列宁主义”。我曾经下了一番
功夫，把它作为理解苏维埃法律的背景知识。没有想到它对我理解中
国人的正式见解也颇有肋益，因为中国人的法律概念正是来自苏联的
官方法律理论。对于后者，达维是这样加以概括的：“法是在阶级斗
争中用以保障统治阶级利益并为其利益而维护社会不平等的工具。法
是在阶级斗争中用以保障统治阶级利益并为其利益而维护社会不平等
的工具。法是在统治阶级对被统治阶级的统治关系中规定那些必须依
靠组织坚强的国家所行使的压迫手段才能维持关系的社会规范的总和”
。达维的概括可以说是十分准确精当的，据此，就前面所述的法律概
念所列出的五个要素之外，还应增加一个新的要素：社会不平等也就
是非正义。这在我们看来简直是吓人听闻的。因为，法律从来被理解
为具有平等性和正义性，为何在这里公开被论定为不具有这种性质呢？
再进一步说，一种法律理论既然作了这样的论定，那么它还靠什么号
召并吸引人们来支持和维护它呢？显然地，这一要素与定义中公开出
现的关于统治阶级、意志、国家、强制力、行为规则那五个要素不是
没有联系的。为了获得一种认识背景，我先来大致勾勒一下这种法律
概念的形成过程。

　　据我的了解，马克思和恩格斯不曾有意识地建立一种系统的法律
理论体系。恩格斯在马克思墓前的演说对这位亡友给予了这样的评定：
马克思的毕生工作主要完成了两个重大发现──历史唯物主义和剩余
价值学说，它们被认为分别揭示了人类历史的普遍发展规律和现代资
本主义社会的特殊运动规律。正是马克思和恩格斯在考察整个人类社
会，尤其是资本主义社会的种种现象中的法律现象时，提出了一种历
史唯物主义的法律观。这种法律观的实质在于：从社会的经济基础来
把握法律现象的本质和发展规律，把法律与国家、宗教、道德、文化
艺术等都作为基础之上的“上层建筑”。我认为这种法律观的核心命
题是：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物
质生产方式所产生的权利与需要的表现。”这种权利与需要的产生、
被认识和通过法律表现的过程可用一个概念统辖，就是人们的“社会
实践”。在马克思与恩格斯看来法律的存在是与人类历史发展的特定
阶段相联系的，这一特定阶段就是以财产的不同主体的占有以及由此
而发生的以商品生产和交换为主要经济形式的历史阶段。当然，在一
百多年前他们提出唯物史观的理论框架时所依据的还只是“全部有文
字记载的历史”。也就是说，有待地下发掘物证明的原始社会的情况
是在他们的视野之外的。在人类学家摩尔根根据大量的实证考察写出
了《古代社会》之后，马克思和恩格斯认为有必要在这些新材料的基
础上进一步阐述自己的理论，于是才有了恩格斯的那部重要著作《家
庭、私有制和国家的起源》。中国法学家们现在就原始社会有没有法
律争论得很起劲，双方都拿恩格斯这部著作中的一些语句和观点作为
论据，各执一端。对此我颇不以为然。我很赞同我所在的北京大学一
位法理学教授的评断，他说这种争论连基本的语义分析也没有弄清楚，
就象美国人说这里是“二层楼”而英国人说那是“一层楼”一样，实
际上双方所指的都是同一层楼。无论人们从恩格斯的《起源》或其他
权威性言论中可以找出多少“原始社会有无法律的论断和表述，历史
唯物主义法律观的全部支点仍然落在财产的不同占有者和商品交换这
一经济基础之上。马克思和恩格斯显然是认为，这种经济基础就是私
有制社会的本质所在，而法律也就是商品经济和私有制的必然社会形
式。中国本世经初有一位最先宣传马克思主义的革命家，叫朱执信，
他就曾经指出法律是私有制的外壳，而社会的发展趋势将来总有一天
要把私有制躯体连同它的法律外壳一齐抛掉。我认为，对于马克思之
后的社会主义者来说，重要的问题不是去探讨法律是什么时候产生的，
一个不得不面对的严重的实践问题是：法律在什么时候可以抛弃？在
马克思和恩格斯看来这本来不成问题。因为它们论证和设想的是，现
代工业资本主义社会的内部矛盾运动的必然结果，就是现存生产方式
和社会结构容纳不了巨大的社会生产力，从而使组织起来的工业无产
阶级在阶级斗争中取得胜利成为统治阶级，从而消灭旧的生产关系，
尽快地增加生产力总量，全部生产都掌握在联合起来的个人手中（即
形成全社会所有制），与此同时也就消灭了阶级本身的存在条件，从
而消灭了自己这个阶级的统治。这样，代替私有制商品经济和阶级对
立社会的“将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切
人的自由发展的条件”。在这种被许多人当作理想而被马克思论证为
必然的自由人联合体中，法律自然是没有必要存在的，因为在这里显
然已经不存在普遍化的利益冲突。恩格斯曾经在《反杜林论》里表示，
社会主义社会不存在商品交换，就是上述主张的论证。那么我可以合
乎逻辑地认为，他同样认为在社会主义社会也就不存在法律了。

　　但是社会主义运动的实践发展却不同于马克思与恩格斯当年的理
论预想。布尔什维克在1917年夺取了政权之后，就面临着建设一个怎
样的社会的问题──在这个社会里还要不要商品经济和法律？列宁对
这一点的现实把握是肯定的。但是在新经济政策和苏维埃早期法制建
设的活跃背景中，法学家们既展开了多元方法论的理论探索，同时也
表现也理论的不成熟和不可避免的盲目性（譬如说帕坎尼斯等人就曾
根据恩格期的观点提出社会主义社会法律应当消亡）。斯大林掌握了
权力之后，大搞肃反扩大化，严重破坏了社会主义法制，对苏联法学
界造成了极大的影响。维辛斯基是正是在严酷的肃反运动中立了大功
的角色。在这样的背景下，在1938年召开的第一次全苏法律工作者会
议上，维辛斯基所提出的法律理论被正式确认为支配性理论，他的法
律定义也就成为唯一具有有权威性的正式见解，并且在二战后被植入
各社会主义国家的法学领域，长期居于稳定的支配性地位。中国自不
例外。中国在五十年代立国之初开展了大规模的肃清旧法运动，然后
全盘引入苏联的法学理论、专家、教材和制度。在我看来，维辛斯基
的理论不应当完全否定，它作为一种法学理论具有一定的学术价值。
但是从方法论和实践效果来看，毛病的确很大。中国法学界有人指责
它“把历史唯物主义法律观的某些科学结论加以绝对化和教条化，不
仅未能真正发展马克思主义的法哲学──法社会学方法，而且甚至未
能完全避免狭隘实证主义方法和教条主义规范方法的浸润，使马克思
主义法学研究失去了生气勃勃的基础，对其他社会主义国家的法学理
论和法律实践也造成了严重影响。”这一批评是不无道理的社会主义
的实践过程在取得了不容否认的巨大成功的同时，也有无法隐讳的失
误。就法律领域而言，破坏法制，损害民主的严重现象在各社会主义
国家的历史中一再出现，最典型的除了苏联的肃反运动，恐怕要数上
面提到过的中国“文化革命”了──因为它公开号召“砸烂公、检、
法”。一些中国朋友曾向我描述过那种不可思议的疯狂，那可真叫做
“无法无天”！当然不能要求维辛斯基的理论对造成这些现象负责，
然而，新中国建立后三十年长期忽视健全法制与这种苏式法理论的继
承与奉行是不无关系的。斯大林的错误在1956年的苏共二十大被清算
以后，维辛斯基的法理论在五十年代末也受到批判，动摇了它在社会
主义法学理论界的统治地位，长期僵寂的苏联法学界重新活跃起来。
从那时开始至今，苏联法学家一直对法律概念进行着认真的讨论。尽
管未能取得突破性的进展，但是法学家们的努力却是值得肯定的。

　　任何理论都不能摆脱社会生活的影响。在苏联三十年代那样片面
强调论证法的阶级性、意志性与强制性的理论，或者说只能选择这种
理论作为一统天下的正式理论。新中国成立之初之所以接受了这一理
论，无疑是当时中国社会本身有着同样的需要。实际上中国人曾经比
维辛斯基走得还远。维辛斯基作为法学家毕竟还能成为苏联的国家代
表（总检察长、外长和常驻联合国代表），而中国却有几乎一代人的
时间全然无视法学家，不要法学研究，听不见法学家的声音，如果说
维辛斯基的法律概念片面强调了法的阶级性、强制性、意志性，那么
中国人无论在理论或实践方面都更有发挥与“创造”，君不见那些所
谓“全面专政”、“精神万能”等历史标本么？相形之下，我感到中
国的法学家未能充分地利用他们现有的良好条件，他们本该有更大的
理论勇气和更佳的创造表现。当年马克思、恩格斯是把法律和私有制
商品经济联系在一起的。这样，今天一切社会主义建设者在法律观上
无疑就面临着现实提出的一个尖锐挑战。苏联已经承认了社会主义社
会仍然存在商品生产和交换，但是中国目前的改革却是迄今为止在这
方面最有魄力的。中国人在党的纲领性决议中公开申明：商品经济阶
段是社会主义经济发展不可逾越的阶段，他们旗帜鲜明地提出经济体
制改革的重要内容就是要极大地发展商品经济。这样不仅需要有法律，
而且极大地加强法制建设，就是理所当然的了。当然，作为商品交换
前提的各种不同所有制万分在中国当今社会也比任何社会主义国家都
要活跃。尽管中国人当初曾那么大张旗鼓地推行过“反资产阶级法权”
和“割资本主义尾巴”的理论──那实际上就是极不现实地想取消商
品经济。在这一点上，他们倒真是抓住了法律与商品经济的内在关系。
所谓法权，可以说实际上就是法律，因为欧陆语言中各有两组词表示
法律，其中一组兼有权利之义，另一组兼有规则之义。但是在现时的
生产力发展水平上就想取消它们，那不能不是空想。而将这种空想全
面付诸“实际”时，灾难性的后果就必不可免了。最典型的莫过于二
十年前毛泽东所发出的“五·七指示”。毛泽东想把中国搞成一个由
许多自给自足的农业公社组成的大公社，在这些公社里，社会分工全
部取消，叫作“亦农亦工，亦军亦学”，还要“批判资产阶级”。商
品生产和交换当然不存在了，“资产阶级法权”也就无以容身。这种
设想与其说是来自马克思，毋宁说它与欧文和傅立叶更接近些。

　　好了，现在我们来分析中国人正式法律观念的各个要素。

　　我在前面的信中曾经说过，这种正式法律见解与实证主义法律概
念（比如说奥斯丁的）看来十分相似。稍微有所不同的，只是奥斯丁
说法律是“主权者”或“政治上居优势者”的意志，而中国人则说它
是“统治阶级的意志”。那么是不是可以说，中国人的法概念是地地
道道的实证主义的呢？恐怕还不能这样断定。让我们来逐一地具体分
析。

　　首先，我们来谈谈法的意志性要素。近代以来恐怕很少有法学家
否认法律的意志性要素，问题在于是否把意志性作为法律的本质。中
国人的正式见解对这一点是持肯定态度的。他们认为法律的本质就是
统治阶级的意志，只不过加了一个限定──说这一意志来源于该阶级
的物质生活条件。这是否可以作为具有真理性的认识呢？我表示怀疑。

　　谈到法的意志性（具有主观意义），就不能不谈法的规律性（具
有客观意义），法学家对二者的关系看法分歧很大。这种分歧在西方
法理学中，一般是以理性和意志这一对矛盾形式出现的。自然法学家
们强调法必须合于理性，必须合于自然的规律性，人的本性即自然属
性，一切不符合理性而仅以主观意志为依据的法律都是坏的法律，从
而不能作为法律。或者说，在他们看来不可能有什么与理性不一致的
法律。最典型的要数法国的孟德斯鸠，他在《论法的精神》里把法律
与规律完全等而视之了。相反，实证主义法学家则强调法律只能是人
的意志的体现，至于这种意志是否符合客观规律性即理性，那是说不
清楚的。因为一来人们对客观事物的认识不可能达于其根本，二来人
们的认识也总是有差异的，这样也就无法有一个所有的人都承认的并
且也可以科学谁的更改即客观规律。法律既然是立法者制定的，那么
它就只能以其制定者的意志为根据了。中国法学家的正式见解似乎很
难归入这两种立场的任何一方，但是至少可以说它离实证主义的立场，
比离自然法学说的立场要更近一些。正式见解的论证者这样说：法律
本质是人类以特定形式（即作为握有政权的一个阶级以国家的形式）
表现出来的意志。这被认为是马克思主义法律观的核心。但是他们又
解释说，统治阶级意志在上升为法律时并不具有主观随意性，也要受
到客观规律的制约。最近有人对此提出了正好相反的观点，认为法的
本质就是客观规律性，只有承认这一点才能保证法律具有科学性，而
如果把意志视为法的本质就会导致唯意志论。他们认为人的行为必然
是受客观规律支配的，因此调整社会关系的法律也不过是规律的一种
表现。

　　从我所了解的马克思主义基本出发点来看，这两种观点都不能使
我满意。我赞同意志不能作为法的本质，但是如果说规律就是法的本
质，这在认识论上就太具有古典意味，它舍掉了许多不应回避的问题。
法律的本质在马克思看来就是整个社会的物质生活条件（而不只是统
治阶级一个阶级的生活条件）。这些条件当然是客观的，自身包含着
必然的内在逻辑即规律。意志仅仅是一定社会生活条件（它们主要是
物质的）上升为法律的中介要素的是社会主导意志。它的功能是反映
社会带有倾向性的愿望（即价值判断），并且因势利导地把种种意志
冲突限制在不足以损害现有秩序的范围之内，认识客观规律性和掌握
已知的科学规律，在人的意志与客观规律之间寻找最毛坯平衡态以创
立法律规则。按照这一见解，我认为显然它片面强调了法的意志性。
虽然它也承认意志要受客观物质生活条件的限定，但终究还是把意志
当作了法律的本质，而所谓本质就是具有绝对意义的东西。一种法学
理论一旦承认了这一点，就不能不在实践中步入迷津──它很自然地
失去了评价意志的客观标准与制约力量。导致对立法者的主观意志的
盲目崇拜，各种各样的“恶法”就难免从中炮制出来，社会就必然蒙
受损害。

　　再从“统治阶级”这一要素看，正式见解认定法律是统治阶级意
志的体现，是实行阶级专政的工具，而且断言它只能是阶级社会的产
物。这表明它把阶级性与意志性贯例起来作为法律本质。与阶级性相
对应的另一概念，中国法学家名之为“法的社会性”，近些年来，他
们就这两者的关系问题争得不可开交。在我看来，所谓法的“社会性”
这一名词只能表达法律是一种社会现象这样的含义，它只能与自然性
相对应。与法的阶级性相对应的概念我认为应当叫做“法的共同性”。
否则外人一旦介入法学家的争论，就会感到在概念上无法沟通。

　　坚持认为法律只能为一个阶级独占，确实是马克思主义法学家独
创性的看法。除此之外，几乎所有的法学理论都申明法律在本质上是
全社会的，任何个人或集团都不能挽救它据为己有。说马克思认为法
律具有阶级性，这确实不错。这是因为马克思认为私有制商品经济社
会自始至终就是阶级对立的社会，而法律也只存在于这一历史阶段。
但是本世纪以来的实践已部分修正了这一认识的局限：在社会主义社
会由于财产还只能由不同的主体所占有，由此决定了商品经济和按劳
分配继续存在的历史必然性，从而人们之间权利义务关系必然还具有
法律的性质，利益冲突就不能不用法律来调整。然而，社会主义社会
已不存在利益对抗性的阶级──比如说一些东欧国家的农民正在变为
农业工人，这就从法律之不能消亡的方面表明法律并不必然地以阶级
分裂和对立为其存在条件──这已经为事实所证明，只不过有人不愿
意承认它罢了。但是还有这一认识的前限：在原始社会有无法律？或
者说，如何从法律的产生来说明它的存在依据？应该承认，无论是马
克思还是恩格斯在他们那个时代都不曾、也不可能根据充分的实证材
料来研究这个问题。而根据本世纪以来的人类学家、历史学业家和法
律史专家的考察，可以肯定地认为法律产生的根据并不是阶级对立和
阶级差别，而是产生于由社会生产力发展水平所决定的劳动分工和对
财产的不同占有以不由此而产生的交换和利益冲突的普遍化。在阶级
产生之前法律就已经出现了。

　　已有中国学者在大量研究基础上表明，文明社会（也即阶级社会）
之前的原始氏族社会有两个阶段。在早先的母系氏族公社中，共同的
利益导致人们共同的行为模式，因此社会不需要用法律来调整人们之
间的关系。但是在后来的父系氏族公社中，遇于私有财产的出现以及
随之而产生的经常性的商品交换，使利益冲突普遍化，仅仅靠道德和
习惯已不能维持社会秩序，这时就要由社会公共权力来为人们选择一
种共同的行为模式，于是以军事民主制机关的强制力为保障的习惯法
就出现了。当私有财产的积累达到使社会分裂为阶级的程度时，国家
就应运而生，成为保障法律实施的强制机关。由此可见，不能笼统地
说法律产生和存在的根据就是阶级差别和阶级对立。可以说，马克思、
恩格斯当时所考察过的法律是基本符合于他们的结论的。但是他们没
有也不可能考察或预见到的法律（主要是阶级对抗社会之前的父系氏
族法律和他们之后的社会主义法律）则与他们的结论不尽符合。这也
是很自然的，没有什么可大惊小怪之处。另外也有学者简单地说法律
就是阶级关系的表现。例如，国际法调整的就是国家之间的关系，而
国家作为整体出现时并不能把它认同于某个特定阶级。在有些法律现
象中，阶级关系与非阶级关系相互交织着，比如说婚姻家庭法方面，
还在一定程度上反映着性别经济力量之间的对比。民族力量对比关系、
地方利害关系、行业势力关系等也对法律产生影响。还应注意到社会
各阶层力量对比关系，美国的反托拉斯法的立法背景就充分说明了这
一点。因此说法律是各种社会共同体力量对比关系的表现，恐怕要更
准确一些吧！

　　中国法学家们关于法律概念的争论最集中的部分就是法的阶级性
问题。原因当然在于社会背景以及对这一背景的总体认识发生了很大
变化。1978年中共中央召开的三中全会宣布剥削阶级作为一个阶级已
经不复存在。这一下原来意义上的“被统治阶级”从法学家的眼界中
顿然消失，问题马马虎虎就提出了：统治阶级还能够单独存在吗？于
是有人试图用改变“统治”的含义来解释这一变化，但是也有许多人
不同意这种削足适履式的修改，主张根本修正原有的法律概念。从双
方现在展开争论的论据来看，应当说都表现出某种不足：要么缺乏理
论的现实感，要么缺乏对现实作更加深刻的理论观点。

　　正式见解把“国家制定或认可，并由国家强制力保证实施”作为
法律的要素。我们可以分开来谈国家和强制力。国家是否与法律相联
系，而且必然决定着法律？显然定义是认为毫无疑问的。在近代法学
家中，对这一问题有不同的考虑。有认为两者密不可分的，这被称为
一元论主张；也有认为二者可以在逻辑上不发生关系，这被称为二元
论主张。在前一种主张中，对二者谁更有根本意义又有分歧。譬如说，
与我们现在讨论的见解正好相反的，是“纯粹法学”的代表──奥地
利法学家凯尔森的著名理论。他说国家是由法律秩序所创立的共同体，
是法律的人格化。依我的研究来看，对国家与法律的关系持一元论看
法的学者似乎视野狭小了一些。的无须很难想象没有法律的国家，因
为国家的根本职能就是制定、执行和维护法律。我们已经表明了法律
在阶级产生之前就已出现，而国家却必然是产生了阶级对抗形成之后
的。如果坚持没有国家就没有法律，那么就无法正确地说明这一客观
的历史过程。还要说明的是，作为法律的重要形式之一的习惯法的产
生和立法方式，显然不是通过国家制定，也未必都由国家认可并由国
家强制力保证实施。除此之外，不知你注意到南斯拉夫广泛存在的自
治法没有？说它们与国家有联系当然也可以，但毕竟这种联系要间接
得多，而它们作为每一个相对独立的自治团体，全体成员利益要求的
反映这一性质却十分鲜明。所以，要想提出一个有更大涵盖面从而能
更好地说明各种法律现象的定义，就不能把法律与国家的关系说得那
么绝对。不知你对此持何种见解？

　　好，我们现在来谈“法的强制性”要素。除了二战以后在西欧野
花一现的存在主义法学这个怪鸱，谁都不会怀疑法律具有强制性。存
在广义法学论证法律效力的相对性，谁个人的存在有违反法律从而实
现其个性的必然性。这实在是标新立异之至了，不过我们且不谈它。
一般说来，对强制性的推崇是实证主义法学的重要特色之一。奥斯丁
的“主权──命令──强制”这一著名的“法律三部曲”最终就落在
强制性的支点上。但是由于纳粹法西斯的历史暴行给法学家们上了深
刻的一课，战后广泛提出实证主义法学要对鼓吹强制性而使人们面对
专制暴政放弃抵抗承担责任。为了洗刷这种耻辱，新分析法学家的代
表哈特教授在重振法律实证主义的声名时，就特别批判了奥斯丁的法
律强制说。她说这种片面鼓只强制性的主张就如同宣传一种“Gunman
Situation”（歹徒情景）。把法律形容为一个持枪歹徒，在强迫人
们去做某事。而实际情形却并非如此。人们对法律总有内在和外在两
种观点。他从词义分析上区别说，我“有责任“做某事和我”被责成
“做某事就完全不同。前者表明对法律采取了内在的观点，后者则是
外在观点。一个社会能够维系下来总是由于大多数人对法律持有内在
观点，也就是说，是依靠公民的守法自觉性来实现法律的效力的。而
如果情况相反的话，那么这个社会很可能就是在发生动乱或革命了。
哈特对法律实证主义的这一修正具有重大价值，它表明一种法学理论
经过反思以后正视它的固有缺陷并勇于将它改正相反，二战以后把法
律强制性接过来当作法宝的倒是以系统论、控制论等新的自然科学方
法为背影的行为主义法学主张。例如，德国的盖茨和日本的川岛武宜
等人就分别把自己的法律控制模型的全部重点归结为强制性，这就招
致了广泛的批评。的确，在公民的民主意识不断提高、认识手段日益
发达的现代社会，法律概念中的强制性和自觉性的关系是需要重新加
以认识的，更不必说人们对专制曾经付出了那么大的代价，有了那么
多血的教训！中国法学家在“文化革命”的一页翻过之后，在结束了
长时期的人与人之间的残酷斗争之后，难道不应该也从这一方面重新
思考一下法律概念问题吗？　　至于说到把“行为规则”作为法律概
念的要素这似乎不成问题。法律一般总是关于人们可以做什么，不可
以做什么的规则。在我所接触到的大量材料中，看来只有美国法学家
德沃金教授对此表示异议，但他的观点却很有启发意义。他认为，说
法律就是规范体系正是法律实证主义的理论命脉，而法律的概念并不
仅仅包括规则，它还包括其他成分，比如说原则和政策。他从逻辑形
式上区分说，“遗嘱非经三位证人签署不得成立”就是一条法律原则，
而“政府要为竞争不力的军火商提供津贴”应作为一项法律政策，尽
管它们形式不同，然而都是法律。德沃金反对实证主义的规则模型说，
是为了扩大法律的概念以便它能包括一些道德原则与社会政策。这样
就可以在发生利益冲突时为有关各方提供比较多的选择和权衡机会。
这种立场可以看作具有新自然法学的特色，在实践中能够比较有弹性
地适应多种社会需要。从理论上看也是有价值的。譬如说，法律（特
别是宪法）总不是完全由规则构成的，它的确包含着其他行为标准。
因此仅仅说法律就是规则这种概念的确不能很好地陈述事实。另外，
人们现在越来越认识到法律除了具有规范作用以外，还有评价作用、
教育作用等等，那么说法律是行为规则似乎就不如说是行为标准更能
满足多方面的概念性要求了。

　　最后我们来讨论正式见解关于法律的正义（平等）性或道德性问
题。古往今来，人们普遍地把法律与正义相联系，自然法学说就不用
说了，正义问题就是它的法律概念的核心，是它的“通灵宝玉”。即
便是法律实证主义也只是说正义标准既说不清楚也无法统一，因此只
好提倡宽容，把宽容作为法律必须遵循的正义。但是公然说法律就是
维护社会不平等、不公正的工具，说正义不是法律的属性，我却只是
来到中国以后才领教了。刚来不久，我曾在一家法律杂志上读到过一
位教授题为《公道性不是法律的属性》的大作，读后不禁目瞪口呆。
以后我才明白，他的观点是颇具有代表性的。按照这种观点，法律只
能是阶级社会特有的现象，在私有制社会里它是统治阶级压迫被统治
阶级的工具，在社会主义社会里仍然如此，只不过前者是少数人压迫
多数人，后者则反过来。既然法律总是代表着一部分人对另一部分人
的压迫，那么还有什么平等和公道可言每个阶级都有自己的正义标准，
被甲认为是正义的，恰恰被乙看作不正义，但是它既然中法律，不管
你如何评价它，又都得服从，所以正义不是法律的属性。

　　这位教授的宏论我实在不敢苟同。相反我由此更加确信了早先的
反实证主义主张：沿着法律实证主义把价值、正义问题相对化的逻辑
走下去，势必要滑向取消正义甚至公开主张不正义的立场。据我所知，
黑格尔和恩格斯都曾经分析过法律的正义性问题，而且也都指出人们
对这个问题大有分歧。黑格尔把它归之于主体精神本身的能动个性，
而恩格斯则说明这是由于人们所处的客观社会生活条件不同。但是他
们都认为评价法律的最终标准（不管是黑格尔的主观标准还是恩格斯
的客观标准）是存在的，也是可知的。我感到中国人正式的法律概念
理论在法学认识论上有着很大的空白，这正是谈及法律与正义关系时
我想要指出的。

　　法学认识论这个特殊的分析视角你可能觉得新鲜。限于篇幅，我
在这里只能扼要地你指出，这就是关于以法律的价值与事实、法律的
理想与现实、法律的目标与手段、法律应当怎样与法律实际怎样等一
系列相对应的例题展开的领域。从这一视角分析，嫠概念应当深入探
讨人们对客观规律性的认识和主观价值判断以及二者关系的问题。康
德在这方面的贡献是非常值得注意的，而新康德主义法学家们在这方
面下的功夫也比其他任何一派法学家都要深。自然法学说认为正义是
法的本质，而实证主义法学则认为正义标准无法确认，但是新康德主
义法学偏偏要问：你怎么知道正义是法的本质？你怎么断定正义无法
确认？尽管有着不同的论证途径，新康德主义法学从总体上还是认定：
正义作为法律的价值体现和理想目标是不能放弃的，对正义的追求是
可以有条件地实现的，根据正义标准对法律进行证人的原则方法是存
在的。我们所讨论的主题是中国人的法观念，有趣的是，新康德主义
的代表、本世纪初欧洲法学家的首席发言人施塔姆勒曾经这样来分解
法观念：法观念由两个部分构成，一个是法的概念（the conxept of
law），一个是法理念（the idea of law），前者是能涵盖一切法律
形式要件的法律现象的逻辑制作，后者则是在一定时空范围内具有特
定社会历史内容的正义标准在法律中的实现。

　　正义问题是一个极其严肃的问题，它正是法律概念的核心所在，
任何一种负责任的法学理论都不应对它采取简单化的态度。而在二十
世纪新的社会条件和知识形式中，对正义问题的探讨就更是一个极其
复杂而严肃的课题。两位新康德主义法学家──刚才讲过的德国的施
塔姆勒教授和美国的罗尔斯教授，分别在本世纪的前半叶和后半叶以
同一主题写作了著名的《正义论》，代表了各处时代的价值取向和理
论追求。要彻底搞清“法观念”，我看是不能回避这个一般被人们看
作玄奥的正义问题的。

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