一、检察权定位问题的提出

　　近现代政治法律理论对于国家制度影响大的，不外乎有两种学说，
一是马克思列宁主义，一是“三权分立”为代表的分权学说。前者造
就了一批社会主义国家，而后者造就了几乎所有的现代法治国家。

　　权力不加制约就会被滥用，孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都
容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一
直到遇有界限的地方才休止”。任何权力都必须加以制约，在西方历
史上，从亚里斯多德开始，就对分权制衡的理论进行了不懈的探讨，
而现代分权学说的首要因素是主张“将政府机构区分为三个范畴：立
法机关、执行机关和司法机关。”这就是通常所说的“三权分立”。
“三权分立”最早是由孟德斯鸠明确提出的，他认为这三种权力不能
集中于同一人或者同一个机关之手，否则自由便不复存在。而卢梭也
看到了把各种权力集中于同一个机构中的种种弊端，并提出了用直接
选举的方法解决“人民主权”问题。这两者后来构成了法国宪法的两
大基本原则。并逐步为其它各主要当代法治国家所沿用。如在美国，
不论是联邦党人，还是反联邦党人，都主张代议制与民主制相结合的
三权分立的权力制约模式，认为三权分立是实现人民主权的最有效的
手段。汉密尔顿称赞三权分立学说的制衡原则“完全是崭新的发现，
或者是在现代趋向完美方面取得的主要进步。”他认为，通过这些
“有力的手段”，可以保留共和政体的优点而减少或避免其缺点。

　　我国在中国共产党领导取得革命胜利后，则一直采用马克思列宁
主义的国家学说，尤其是在国家体制的具体组织上，更是大受苏联的
影响。列宁提出了社会主义的法律监督理论作为区别于“三权分立”
的权力制衡理论，并据此设计了不同于西方检察机关的社会主义检察
机关，列宁认为“法制应当是统一的”、“检察长的唯一职权和必须
做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管
任何地方的差别，不受任何地方的影响”。在此种理论的指导下，我
国也设立了检察机关，作为法律监督机关，当然我们的检察机关还是
有自己的特点的，并非完全是照搬。而这种社会主义的检察机关设置
与西方的检察机关有着较大的不同，笔者认为这种区别在某些地方是
带有本质性的。

　　目前，随着对外交流的加强，我国法学界也是眼界大开，西方的
一些政治、法律理论和逐渐被介绍了进来，其中关于检察机关的定位
也引起了广泛的争论。大家以“三权分立”的观点出发，对我国的检
察机关是属于司法机关还是行政机关各抒已见。那么我国的检察机关
到底该如何定位呢？这个问题关系到我国正在进行的司法改革的方向，
本文将对此进行一些分析。

　　二、检察权不属于司法权。

　　尽管我国宪法把人民检察院和人民法院规定在一起而与行政机关
形成一种对应，于是传统的观点就认为，我国的司法机关包括人民法
院和人民检察院，但是现在检察权与司法权（由人民法院行使）的区
别正越来越为广大的学者所认识。

　　首先，检察权不具有终结性，而终结性是司法权最主要的特性之
一，是“国家对任何社会冲突所作出的最终的、最权威的裁判”。无
论从哪个角度考察，我国的检察权都不具备这种特性，如检察权中的
公诉权、（刑事、民事等）抗诉权只是具有引起诉讼发生的效力，并
不是最终的判决。那么刑事不起诉制度是不是一种终结性的权力呢？
也不是。且不说这仅仅是一种程序性制度，不涉及对案件的实体评价，
更何况当事人仍然可以进行自诉，因此也不具有终结性。

　　其次，检察权不具有被动性。司法权不能主动行使，这与行政权
有着显著的不同，所谓“不告不理”，不论是刑事还是民事案件，法
院都不能自己充当原告又自己审理，只有这样才能保持中立和公正。
司法权的本质是判断，在没有人启动诉讼程序时，显然是没有这种判
断权的。如果司法权象行政权那样积极行使的话，“法官便将拥有压
迫者的力量”。而我国的检察权中的自行侦查权必须主动行使，这容
易理解。那么怎么理解公诉权也必须主动行使呢？固然，检察机关的
一个重要职责就是通过审查起诉权来对侦查结果进行法律监督，（笔
者认为审查起诉所能监督的只能是“侦查结果”，而不象号称的那样
能够监督“侦查行为”或“侦查过程”。）但是，这种监督并不是要
作出实质性的结论，而是为了进一步行使对犯罪嫌疑人的追诉权作准
备的，这种追诉权体现了检察机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人的刑
事责任，因此本质上仍然是主动的。

　　第三，检察权不具有完全的独立性。司法权的独立性，不仅仅是
指司法机关独立于立法、行政机关，其在司法机关内部上下级之间也
是具有独立性的，仅仅存在审级分工，而不具有官僚性（不含贬义），
而且司法独立的很重要的一环是司法人员个人的独立（这一点在我国
没有做到，但是司法改革的方向）。这种独立性是为了保证司法人员
只服从于法律，不受外界干扰，包括不受上级干扰地行使裁判权，有
利于公正司法。司法独立性是司法权区别于行政权的又一重要特征。
我国的检察机关只是独立于行政机关，但上下级之间却是领导与被领
导、命令与服务关系，强调的是国家法律的统一实施。

　　因此我们可以得出结论，检察权不属于司法权。宪法把检察机关
与法院规定在一起，只是由于这两个机关、两种权力之间存在着紧密
的联系。当然这也与我们以前的法学研究并不强调行政权与司法权及
其他国家权力的区分有关，甚至可以说在很长一段时间内这些权力被
混同了，例如延续至今的用管理行政的方法来管理司法。但这种规定
并不表明检察权就属于司法权，实际上我国宪法也并没有对我国的司
法机关下定义，而现在看来这种把检察机关纳入司法机关里去的观点
是值得商榷的。

　　三、检察权不属于行政权

　　检察权既然不属于司法权，那么是不是就应当纳入行政权的范围
呢？不少学者就是持这种观点的。例如，在1998年诉讼法年会上的一
些观点：“将最高人民检察院与司法部合并，由司法部长兼任总检察
长”、“设立廉政公署，将检察机关的自侦案件划归廉政公署，归中
纪委和国务院双重领导”、“取消检察机关的审判监督职能，把审判
监督权交给权力机关”。这些观点的立足点就在于检察权属于行政权
（至于把中纪委拉进来则又大谬不然，作为全国性的法学年会上，会
出现这种党政不分的观点，实在令人哭笑不得。不值一驳）。其实这
种观点是混淆了我国的检察权和西方（尤其是英美法系国家）的检察
权造成的，并没有实事求是地深入分析，不注重利用法律的本土资源，
犯了生吞活剥的毛病。其实我国的检察权与行政权也是有明显区别的。
检察权是一种程序性的权力，而不是实体性的权力。而行政权和司法
权一样，都是一种实体性的权利。

　　首先，行政权对当事人的实体权利义务作出配置，其目的是为了
实现社会效益的最大化，这种权力只要当事人服从，不要求司法救济，
就会发生实体上的权利义务配置效力。检察权的行使过程只与当事人
之间产生程序上的权利义务关系。检察权当然也会对当事人的权利义
务产生影响，而这种影响却即不属于实体上的，即使当事人服从并不
要求司法救济，也必须依照法定的程序继续进行下去。检察权行使的
目的是为了引起某种程序，并由这种程序中的主体作出实体上的配置。
例如，立案侦查是刑事诉讼程序的开端；批准或决定逮捕是为了保证
诉讼程序的正常进行；提起公诉是为了引起审判程序；抗诉、对减刑、
假释的监督是为了提起重新审理的程序；向有关部门发纠正意见和检
察建议则是为了让这些有权作出实体决定的单位进入决定的程序。

　　其次，行政权本质上追求的是实体上的效率和效益，如政局稳定、
经济增长等等，所以必然更注重事物实际上是怎样的，并作出相应的
措施。但检察权则更注重程序的正当性，这是检察权的程序性的又一
个体现。实际发生的事实并不等于法律认定的事实，只要经过正当的
程序，结果就被认为是合理的。

　　因此，检察权与行政权是有本质的区别的。检察权和行政权互相
不能涵盖，认为检察权属于行政权的观点只不过是陷于“三权分立”
的机械思维，并从其主动行使这一个特征作出的片面的结论。

　　四、本土资源的启示

　　本文已经指出，由于我国的检察体制与西方的不同，所以僵化地
按照“三权分立”所确定的权力配置进行分类，就导致了检察权在国
家权力中无从落实的困惑。这种分类有一个前提，就是国家权力分成
立法、行政、司法三权。但为什么这种分法就是天然合理的呢？如果
大前提不真的话，结论就不可能为真。

　　其实，分权制衡理论的提出，并不是一开始就是“三权分立”，
“事实上，最早的分权学说的基础是政府两分，或者至少是政府职能
的两重划分，但18世纪以来，三重划分已被普遍接受为政制政府的基
本必需。约翰·萨德勒于1649年说道，‘为什么圣父、圣子和圣灵三
位一体不会在政治机构中以及在自然中显示出来？’……但今天这种
论证的正当性看来已完全消失。”我国无论在传统上还是现在都不是
基督教国家，完全没有必要死搬即使在西方看来也已经完全消失了正
当性的“三权”论。但是对于“三权分立”中的内涵应当吸取，这是
全人类共同的优秀成果。这个理论的精华和实质就是“分权制衡”！
那么把国家权力分为哪几个互相制衡的职能才是合适的呢？这就又涉
及到法律的国际化和本土化的问题。

　　我们固然应当积极吸收一切行之有效的优秀成果，但也必须充分
利用法律的本土资源。传统是日积月累地渗透在人们的生活中的，已
经成为了人们生活的一部分，“在没有其他生活方式对比下，甚至它
的存在也难以被觉察。只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这
种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求
‘私了’显示出来，并显示出它的力量和功能。”其实不但民间如此，
如果法律与传统、习惯严重冲突，则即使在司法机关也不可能得到充
分的实施，而会被以各种形式进行规避，如新刑事诉讼法要求的证人
出庭作证问题，就没有得到充分实施。目前的司法改革，外国法律的
影响可以说仍在增加，特别是“近年来我国法院系统的一系列改革措
施都明显带有美国法律的色彩”但如果生搬硬套，跟我国差距较大的
英美法系法律规范，而不是有选择地吸收其中的有益成份为我所用的
话，则可能是“把孩子拨出去了，留下的只是洗澡水”。

　　从制度经济学的角度来看问题，也可以得出同样的结论，如果我
们对原有的解决纠纷的法律机制进行大的变动，则必然会付出更大的
交易成本，甚至带来社会的动荡，哈耶克指出：任何法律和政令的贯
彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。而且
即使有强大的国家强制力，也未必能够贯彻下去。因此这是相当不经
济的。正因如此，我国这十几年来“一些精心策划、设计的立法或复
制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予重大希望
的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。”

　　那么，让我们来看看在检察制度的定位上，我国的本土资源能给
我们提供什么有益的启示呢？也就是说，尽管我们不讳言我国的检察
制度主要是受苏联的影响而设立的，但在我们本土的历史里面是不是
有相似的法律资源可资利用？

　　其实在我国，自古以来就存在有独立于行政权、司法权之外的另
一项国家权力——监督权。（奴隶、封建社会并不存在近现代意义上
的立法权）。这种监督权自秦朝确立“三公九卿”制度，就正式确立，
并被各封建王朝沿用几千年。“三公”是指： 1、丞相，掌管行政，
协助皇帝处理事务； 2、御史大夫，掌管监督权，监察（不同于现行
意义上的行政监察，实际上其权力要比现代的监察广泛得多，大致上
包括了以现行检察权、监察权、弹劾权的部分内容，因现行行政监察
机关属行政权的内部监督，所以从这个意义上说，古代御史大夫的监
督权更类似于我国现行的检察权）百官违法失职行为，以强化皇权的
控制力量。御史大夫下设各辅助人员；3、太尉，掌管军事。“三公”
均对皇帝负责，三者的地位是平等的，互相之间并不隶属，这样御史
大夫就取得了与丞相平等抗衡的地位，与丞相府并称“二府”。而司
法权则由“九卿”之一的廷尉执掌。由于“九卿”归丞相统辖，所以
这也说明了当时司法权并没有从行政权中分立出来。此后历朝无论行
政权与司法权怎么变化，但均设有直接隶属于皇权的监督权，例如明
初，设中书省，统辖六部，总揽全国行政；设都督府节制中外诸军事；
设御史台职掌监督，统称“大三府”。朱元璋说：“国家立三大府，
中书总政事，都督掌军旅，御史掌纠察。朝廷纪纲尽系于此，而台察
之任尤清要。”可见对监督权的重视。而从洪武十三年（公元1380年）
，废了中书省，罢除了丞相制度，在中国历史上有一千多年历史的丞
相制度至此结束。此后六部（吏、户、礼、兵、刑、工）直接对皇帝
负责，行政权被一分为六（此时的司法权仍然是分散的，与行政权没
有分立，其中的刑狱司法主要由刑部职掌）。但监督权却进一步壮大，
洪武十五年（公元1382年），改御史台为都察院，“专纠劾百司，辨
明冤枉，提督各道”、“主察纠内外百司之官邪”，甚至干预到重大
刑事案件的司法权，“大狱重囚……偕刑部、大理谳平之”。

　　可见在我国漫长的二千多年封建制度中，始终存在着一种独立于
行政、司法，并以制约该权力为目的的监督权，是集行政、司法、立
法监督的综合监督制度，并不断地壮大。而在西方国家的封建历史上
却并不存在着这样一种独立的国家权力，这应当是一大不容忽视的差
别。笔者认为这种差别也是导致在西方国家一直未能提出独立的监督
权的一大原因，因为任何一种思想都不可能从思想家的头脑里凭空产
生，必然有其深刻的历史背景和社会、经济、文化基础。相应地，孙
中山先生在吸收了西方“三权分立”思想的基础上，又根据我国的法
律本土资源，加上了监察（脱胎于御史制度）和考试（脱胎于科举制
度）两权，成为“五权分立”，并一直为民国政府和现台湾政制所遵
循，如国民政府（1948年为国民大会）之下设行政、立法、司法、考
试、监察五院，孙中山说：“中国在专制时代，也有三权宪法，一个
是君权，一个是考试权，一个是弹劾权。不过中国的君权，兼有行政
权、立法权和司法权”。孙中山先生的“五权分立”就是既吸收了分
权制衡这一宪政分权理论的精华，又充分利用了中国法律制度的本土
资源，不能不说是很有见地的。

　　五、我国检察权定位

　　本文已经论证了在民主体制下，其重点在于权力必须制衡，而制
衡的方法却并不一定是“三权”分立，其要点在于“分立”而不在于
“三权”。分立的权能必须根据各国实际情况，考虑到历史文化传统。
近来关于检察权定位的争论其实是在一个不符合我国国情的大前提下
的无谓之争，因为我国并没有实行“三权分立”，而且在可预见的未
来也不会实行“三权分立”，江泽民同志指出：“我们的民主法制建
设必须从我国的实际出发，沿着社会主义的方向和轨道有领导有秩序
地逐步进行。在这个过程中，我们可以借鉴资本主义国家的某些做法
，但绝对不能照搬”。削足适履绝不明智。从历史继承的角度来说，
“三权分立”不一定是对我们最有益、最有效、成本最低而效益最高
的分权制度。从现行法的角度来说，我们的“议行合一”的人民代表
大会制度仍然有强大的生命力，只要加以不断的改进，完全可以在不
对这种宪政体系进行大的变动的情况下完善我国的分权制衡。任何的
社会动荡、法律制度的大变迁都是一种巨大的成本，甚至大到使社会
承受不起。

　　当然，本文的观点并不是说我国的检察制度是古代御史制度的直
接产物，但我国的检察机关属于“法律监督机关”的定位应当说是比
较准确的，其权力定位就是国家权力中的监督权，这是一项与行政权、
司法权互相独立的权力，其目的在于维护国家法律的统一实施，防止
行政、司法专断和腐败，同时通过其程序性的权力行使，为立法、行
政、司法权之间的制衡架设桥梁（如应当赋予检察机关以向人大的弹
劾建议权，以引发由立法机关行使的弹劾权，以此作为对被监督机关
的最高和最终的方式），这种目的性也就决定了其内部必然需要垂直
领导（我国现在改成了双重领导，效果不如垂直领导好），而对外则
要独立。而这种独立于行政权、司法权的监督权恰巧与我国御史制度
暗合，这应当成为一种可资利用的资源。当然，这种暗合只是性质上
的暗合，在具体内容上还是有很多不同，这在很大程度上是社会形态
的不同、人类历史的进步造成的，我们不可能要求古代的御史具有现
代的民主分权意识，由于历史的局限性，他们只能是忠于皇权的。我
们所注重的只是一种独立于行政权、司法权的国家权力的存在及其行
使方式而已。至于现行的行政监察机关，由于其隶属于行政机关，所
以只是一种内部监督，与御史制度的传承关系反而较检察权为远，从
其行使的效果来看也并不明显（内部监督有其天然的局限性）。

　　综上所述，我国的分权制衡实际上是靠人民代表大会制度下的
“四权分立”实现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、监督权。
这四项权能分别由人大、行政机关、审判机关、检察机关实施。对于
立法权来说是其它三项权能的统领，是“一切权力属于人民”的体现，
但在具体行使上，则又与其它权能互相独立、互相制约的。而其它三
项权能则是平行并列、互相独立、互相制衡的。检察权的定位就是法
律监督权，完全没有必要也不可能归入行政或司法权中。当然，由于
我国的检察制度是从学习苏联开始，相对于其它权力而言在理论上和
实践中都缺乏必要的准备和研究，对定位问题长期处于模糊状态，对
于历史的传承和借鉴更是相当不足，本土资源利用程度不高，因此仍
有许多地方需要完善，在理论上也需要处理好与其它几项国家权力的
关系和衔接问题。而且监督权本身也存在制约问题，否则同样会走向
腐败。但由于这种对行政权、审判权的监督（实际上我国现行法自取
消了检察机关的“一般监督权”后，对行政权的监督是相当薄弱的）
是一种平等的监督，不是上下级之间的监督，丝毫不影响行政权、司
法权的独立行使。而且“由于程序权与实体权相比，略显柔弱，这就
决定检察监督权不可能在国家权力中过于膨胀。‘检察权大于审判权’
的担心是完全没有理论基础的。检察监督权以程序性与行政权、审判
权相区别、相抗衡，并且在程序性上统率了检察职权的各个方面”。
并且在防止监督权滥用方面，我国历史上积累了大量的有益经验可资
借鉴利用。这里只存在怎样完善各权力资源配置的问题。我们完全不
应该因为这种担心而否定监督权的有益性、合理性和现实性，正象我
们不能因同样的担心而否认立法权、行政权、审判权一样。

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