新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，
均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基
础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和
指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一
届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济（当时叫社会主义
商品经济），民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员
会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。
现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应
编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开
始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机
关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法
方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、
婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商
法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。
这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事
生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制
定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的
任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事
法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。

　　一、如何看待大陆法和英美法的区别

　　讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科
书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成
文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法
系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家
也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志
两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、
本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德
国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法
律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着
重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的
优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律
规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素
质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，
缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公
正，对法官素质的要求相对较高。

　　二、如何看待中国历史上继受大陆法

　　谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当
初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考
借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他
各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结
果。100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危
险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，
以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，
是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝
国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英
国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，
数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港
作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族
仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。

　　三、如何看待中国的法律体系

　　中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法
模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国
法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的
“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德
国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来
的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立
法模式。

　　既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前
所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作
已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为
普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，
过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的
优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其
对我国来说，是显而易见的。

　　应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的
体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教
学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都
是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律
实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不
是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的
推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，
德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维
和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以
后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，
所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法
律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位
权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这
套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中
国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文
化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、
这个传统之上进行完善。

　　四、如何看待法典编纂

　　有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典？这就涉
及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由
习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮
。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次
是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国
民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典
编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、
1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、
1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年
的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。
其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有
若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出
制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合
同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和
加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和
魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国
民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。

　　五、如何看待民法的调整对象和本质

　　讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计
民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。

　　（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法
是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在
其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济
生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一
个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一
类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生
活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高
低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严
格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、
哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样
的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正
的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。
可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部
分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，
只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和
法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它
是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本
概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生
活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在
各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典
还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要
与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。

　　（二）民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判
规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，
指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼
法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。
民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行
合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请
法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则
和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规
则很重要。从这一点出发，我们就可以理解，民法典和民事法律绝不
仅是宣示某一种重要性，宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为
法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此，我们制定民法典一定要以
保障裁判的公正性和统一性为首要的目标，什么样的结构和模式有利
于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式。

　　（三）民法的基本原理是意思自治。这是民事生活领域本身所决
定的。与它相对应的是政治生活领域，即马克思著作中所说的“政治
国家”。政治生活领域里的问题由国家决定，公法的基本原理是“国
家意志决定”。以开征利息税为例，征不征利息税是国家说了算，对
某一个公民征多少利息税是由税务机关说了算，如果被征税的人有异
议，提起行政复议，最终还是上级税务机关说了算。这就叫做“国家
意志决定”。在民事生活领域当中，是由当事人自己意思决定，我们
把它叫做“意思自治”。意思自治绝不仅仅体现在合同法，它在物权
法上也有充分的体现。一个人享有所有权，他作为所有权人可以完全
按照自己的意思来占有、使用和处分他的所有物，并排除一切干涉。
这是意思自治在物权法上的体现。意思自治在继承法上的体现就是遗
嘱自由，一个人可以决定自己死后财产的归属。在家庭生活领域更不
用说，结婚、离婚与收养，哪一样是可以由他人干涉的呢？这就充分
体现了意思自治。有的学者认为公法与私法的划分，是以法律规定属
于强行性或任意性为标准，并认为物权法属于公法，是不正确的。

　　六、关于制定中国民法典的指导思想

　　制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想？我这里提出三个要
点：

　　（一）从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是
经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的
是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法律是
“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以
了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公
正性和统一性？中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理
论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的
体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别
是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注
意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，如民法通则、合
同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式
的。

　　（二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编
制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则，作为
编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法
通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则
所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成
的民事权利体系，也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通
则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。

　　（三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立
法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成
市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典
要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要
重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、
新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

　　七、关于中国民法典结构体例的建议

　　上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义”。
其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路
大概有三条：一条是“理想主义”，有的教授已明白表示，主张制定
一部理想主义的民法典草案。另外一个思路，似可称为“浪漫主义”。
其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典，其要点是
不赞成严格的逻辑性和体系性，认为如像物权、债权这样的基本概念
都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路，当然
都不是毫无道理。但是，从为我们的国家和民族走向民主法制、建设
法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题，制定中国
民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法
典，我提出这样几个要点：

　　（一）坚持民商合一的立法体例

　　制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典，
有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，指在民法典之外，
再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、德国、
日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中
商法典为民法的特别法。所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的
国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、
荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪
欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层
已不存在，甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保
险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，
为全社会的人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划
分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭
的管辖来划分，有很大的任意性，因民法典与商法典的并存导致法律
适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革，本采民商分立，分别
起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典，改采民商合一。新中
国建立后，迄今仍坚持民商合一。现行民法通则，以及新颁布的合同
法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、
证券法等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市
场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部
市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商
法，它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学
者所谓“民法的商化”。因此，制定民法典应继续坚持民商合一的立
法体例。

　　（二）制定民法典应当采取德国式五编制结构

　　各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民
法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法；第二编财产
及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三
编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物
权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第
一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学
者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的
国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述，德国式
五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性，法律有严谨的逻
辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正，
也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础，保障民主、
人权的基石，人民和企业的行为准则，人民学习法律的教科书，其逻
辑性和体系性很重要。因此，制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

　　（三）以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

　　建议民法典设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；
第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。

　　以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章
的规定为基础，设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于
人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于：其一，所谓人格权，
是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民
事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十
年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非
财产权”，其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑，
人格权摆在自然人一章较为妥当。

　　以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规
定为基础，设计民法典的物权编。关于担保物权，各国民法典有规定
在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物
权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。
对“物权”概念应维持狭义的理解，严格按照我们的教科书上以及现
实当中所接受的物权概念。所谓物权，指对有体物的支配权。如果像
法国法那样采广义的概念，将导致把一切权利都包含在所有权概念之
内。不仅有动产、不动产的所有权，还会有债权的所有权，知识产权
的所有权。仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利。极而言之，
所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体
系性。因此，既不赞成改采广义物权概念，也不赞成取消物权概念和
物权编，另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张。

　　以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，
参考九十年代的几部新民法典的经验，设计民法典的债权总则、合同
和侵权行为三编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的
高度发展，产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致
债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编，并以债权总则编统率合
同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设
计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时，
强调保留债权总则。侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于
法定债，而合同之债属于意定债；侵权行为法属于救济法，而合同法
属于交易法。但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同，均属于请
求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债
权债务等适用相同的规则，因此保留债权总则有其理由。债权总则，
绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无
因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，
也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的
逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出，
总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧！因此，中国民法典不能没
有债权概念和债权总则。

　　以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五
条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典的亲属编，
并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们
注意到，婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法
典的时候，当然要作为一编规定在民法典上，至于其名称是叫亲属编
还是婚姻家庭编，没有太大的关系。

　　以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定
为基础，设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产
的增加，继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出，继承权不是现
实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。
因此，建议取消继承权概念和继承编，将关于法定继承顺序和范围的
规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法
律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典应当维持
继承权概念和继承编。

　　知识产权为重要的民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规
定。但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的
知识产权法体系，因此建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商
标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。有不少学者认为，知识
产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。按照这样的思路，无非
是两种方式，一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典
设知识产权编，原封不动地把三部法律搬进来，等于是法律规则位置
的移动，实质意义不大。另一方案是从专利法、商标法和著作权法当
中抽象出若干条重要的原则和共同的规则，规定在民法典上，同时保
留专利法、商标法和著作权法。正如有的学者已经指出的，抽象出那
几条规定在民法典上也起不了什么作用。法官裁判知识产权案件不能
仅靠那几条，还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。与
其如此，不如保留知识产权法作为民事特别法继续存在于民法典之外。
还有一个理由，知识产权法往往涉及到国际间的纷争，并且随着科学
技术的进步，需要不断地修改、变动，继续作为民法典之外的单行法
存在，改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是，知识产权法所
不能包容的发明、发现这两项权利怎么办？我的意见是，在民法典的
总则编专设一节规定民事权利，对原来民法通则第五章所规定的包括
发明权、发现权的民事权利体系，作列举性规定，既继承了民法通则
的立法经验，也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权
利。

　　民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。
考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私
法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中
国国际私法法典。

　　注：引自人民法院报2000年02月05、12日。