关于沉默的讨论已经很多，因此本文假设每位读者都已经知道沉
默权的历史沿革、含义、范围等基础知识，而仅仅从法经济学这一纯
技术的层面来看看沉默权将会给我们带来什么。当然没有这些基础也
并不影响对本文的理解。

　　犯罪侦查与犯罪的数量和种类之间是否存在某种关系？如果有的
话，在侦查犯罪的过程中沉默权又扮演着什么角色？

　　当我们把犯罪和制止犯罪都看成一种商品时，对它们进行经济学
上的分析是可能的。如果犯罪行为类似其它商品，“需求”的数量
（当然是从罪犯而非受害者的角度说的）将与相对价格呈一种负相关
关系。那么犯罪的价格又是什么呢？忽略所有社会学的、心理学的或
者犯罪的心理成本（如社会的排斥、心理的遣责和痛苦等），我们不
得不考虑他被抓获的情况。这样我们不能不考虑一个犯罪者被抓获的
概率，以及抓获后可能处以刑罚的概率和刑罚的程度。因此，从法律
的角度来说，犯罪的价格主要由三方面的成本决定：一是刑罚的尺度；
二是对每一犯罪的侦破概率；三是定罪可能性。当这些成本中的任何
一个成本上升时，潜在的犯罪从业人员（罪犯）将会发现从事犯罪无
利可图，这就导致犯罪的供给下降，即犯罪行为较少发生；反之亦然。

　　当“沉默权”这一变量加入到上述三方面成本时，我们就可发现
一些变化。首先，由于犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供
述或辩解无疑是获悉事实真相的最直接的途径，而中间环节越减少，
效率就越高，反之，则效率越低。因此在假设侦查投入（包括人、财、
物等要素）不变的情况下，沉默权将降低犯罪的侦破概率。更由于我
国侦破犯罪的传统习惯做法，这种侦破犯罪的本土资源的潜在作用，
决定了仅凭现有的侦查意识、侦查技术、侦查设备是不足以支持沉默
权的实施的，这种影响在目前将尤其明显。

　　其次，由于我国刑事诉讼法把被告人口供作为证据的一种，沉默
权将意味着证据的减少，而我国法律除涉及国家安全的案件外，对证
人的作证没有任何强制，既不能适用拘传等方式强制作证，也不能适
用罚款等方式对不作证的证人进行任何处罚，因此必将导致定罪可能
性的下降（目前口供在司法实践定罪中的作用和意义不容低估）。于
是我们可以说：沉默权降低了犯罪的成本，在其它变量不变的情况下
将导致犯罪数量的增加。

　　那么现在对此分析提出批评的人马上会指出某种“事实”，即使
在目前的情况下，并非所有被抓获的人都能作出供述或辩解的。如果
此观点成立的话，是不是可以证明沉默权并不会对犯罪成本造成影响
呢？但这种情况下，如果此人被查明有罪的话，现行制度是要“从重”
处罚的，其在侦破概率和定罪可能性两方面减少的成本会被转嫁到刑
罚尺度成本上，因此现行的制度下抓获后沉默不语并不会降低犯罪成
本。而在“沉默权”制度下因为他并不会因此而被“从重”处罚，所
以本文的结论仍然有效：犯罪成本降低了。（顺便说一下，如果此人
被查明无罪，则因他牵制了侦查直至审判的人、财、物，间接导致了
其他犯罪的成本下降）。事实上，在把沉默权写入宪法的美国，据
《华尔街杂志》1970年8月20日报道的统计数字，在纽约市，据估测
犯下重罪的每200例中仅有少于1人的入狱机会。

　　犯罪要付出代价，制止犯罪也是如此，如果我们把制止犯罪看成
是司法部门的产出之一的话，则其投入便是人力与资本。于是为了把
沉默权带来的犯罪数量增加限制在社会可以容忍的程度内，我们可以
通过增加司法部门的投入来进行牵制，包括人员的培训、设备的改善
等等。其目的是通过投入使侦破概率、定罪可能性上升来达成犯罪成
本的增加，以抵消沉默权带来的犯罪成本下降。甚至我们还可以通过
权利配置这种投入方式来达到类似的目的，例如许多论者都谈到的提
高侦查的技术含量（如使窃听、秘密搜查等合法化并普及），但这样
一来全社会就要为此付出在隐私权上的代价，或者我们也可以通过减
少保障犯罪嫌疑人的权利（如增加羁押期限等）来达到犯罪成本的最
终增加，但这难道不与我们设立沉默权的原始目的背道而驰吗？

　　野山闲水按：

　　仅仅只是合并了第一和第二自然段，其它我就改不动了。通过学
习曹先生讲话，发现法律现象是可以这样来分析的。我隐隐感到法律
现象的分析要么别有洞天，要么已走到了非法律化的路上了。但愿这
种感觉不是对曹先生的打击，而是对其的赞美。

　　　　　　　　　　曹呈宏回应野山闲水按

　　　　　　　　　　　2000年2月2日22:15

　　随着经济学的扩张，从新制度经济学里派生出一个分支，就是法
经济学，其内涵就是以经济学的方法来分析法学的问题（其实新制度
经济学的著名的“科斯定理”就曾以环境污染问题为例）。法律是各
种制度中最有代表性的一种，而在制度经济学中，制度成为了一种变
量。在这方面的研究，美国开展得较好，而我国近年来已颇多引进，
也算不上新鲜事物了。代表性的著作有：《法律的经济分析》、《法
与经济学》、《刑法的经济分析》、《知识产权的经济分析》等等，
不以这种题目为题，而内容涉及到法经济学方法的则更多了。

　　我用法经济学来分析沉默权，说穿了也是逼出来的，因为当我把
冷眼观潮提供的资料下载来全部看了一遍之后，发现传统的法律分析
方法已很难再出新意了，而我又不愿拾人牙秽，恰巧此时我刚在你的
“说法论坛”上帖了一篇《娼妓合法化的制度经济学分析》一文（是
回应冷眼观潮的《我反对娼妓合法化》），所以就想用这种方法来做
这个题目。

　　其实本文还可以深入下去，例如制度经济学的观点认为，对一种
产品只要有市场需求，而制度又进行禁止的话，则市场将转入地下
（成本和收益又要另一种算法）。也就是说，因为社会对制止犯罪的
需求一直较大（这一点从历年的城市民意调查就可以看出），所以实
际上即使在现有的条件下马上实行沉默权，也不会立即导致犯罪数量
的增加（理论上是应当增加的），为什么会这样呢？就因为市场转入
了地下，即：侦查机关的违法侦查将会增多，以抵消沉默权带来的犯
罪成本下降。这是我的一个重要推论！可惜限于篇幅，不能深入论述
了。

　　我一直有一个感觉：如果所有的人类知识是一座山的话，我们的
法学只是其中的一个山洞，我们拼命地在里面开掘着，而其它科学也
各自是一个山洞。而终有一天，当本来互不相通的所有的山洞都打通
了之后，人类将会发现实际上所有的学问都是相通的，我们以前做的
只不过是在盲人摸象，而真理本来就是简易的、世界本来就是变易的、
本质则是不易的，这就是《易经》的核心。当我们读书读得越来越多
的时候，是不是有一种体会，发现书上讲的东西似曾相识，而这本书
甚至这本书所讨论的领域又确实是我们所从未看过的。

　　但愿拙作不要引起太大的诧异之感，（考虑到本文文体和阅读对
象，实际上我已经故意避免了许多经济学术语，如需求规律、供给规
律、需求曲线等等）。

　　　　　　　法经济学及沉默权问题回应小曹

　　　　　　　　作者:roi(华)2000.02.04

　　一、法经济学分析方法长于效率、失于公平

　　经济分析法学无疑是一个重要的法理学流派，其主要的贡献是在
方法论方面，运用某些经济分析的方法，开阔了人们研究法律问题的
视角，使法律问题的定量分析有所发展。然而，它的母体――经济学，
本身就是一门研究成本效益的财富最大化理论（至于社会公平之类的
大概由政治学之类的来搞），这就从先天上决定了法经济学长于利用
模型、公式等一系列手段进行效率问题的分析，但是在公平问题，诸
如伦理、人权等方面，则明显不足或是无能为力的，法经济学早期受
到的批判如社会现实标准缺陷说和社会伦理标准缺陷说也主要是集中
于这一方面的。如果说法经济学的产生是基于亚当.斯密放任自流的
古典主义经济学原理，有其一定的历史局限性的话，那么，在经济学、
法这理论日益发展的今天，法经济学必须随着其母体的发展而不断更
新和发展，经济学中的“有形之手”和“无形之手”，法学理论中的
效率和公平的理念必须在法经济学中有所反映，否则这门学科将注定
是不全面的、不完善的，只能是一门“跛足学科”。（但有趣的是，
法经济学最大的优点也是简单、抽象和非现实性，波斯纳本人就曾以
牛顿的自由落体定律是基于物体在真空状态落下的不真实假设，但该
定律仍很有价值为例，来说明缺乏真实性是理论的必要先决条件，我
们很难想象，如果以马克思主义的包罗万象的“社会人”来取代法经
济学的“经济人”假设，这门学科会变成什么样子，也许这是一个两
难选择吧。）

　　二、法经济学与沉默权问题研究

　　如果把犯罪作为一种商品，那么这是一种与众不同的特殊商品，
如果把沉默权作为研究犯罪这一商品的变量，那么这将是一种特殊的
变量。波斯纳自已都曾经承认，经济理论的假设对非传统的经济行为
者如法官、诉讼当事人、父母、犯罪者和可能在法律的经济学分析中
遇见的人有些过于简单，只是“一种描述”。因为二者都包含着一定
的社会意义。以犯罪和制止犯罪制作模型，如果完全不考虑社会意义，
那么这一模型只能是沉默权问题在法律的效率问题上的简单映射，其
结果可能是对沉默权的否决。但是，以法经济学的观点分析公平、正
义问题，则似乎又是一个复杂的工程。因此，要想全面地分析沉默权
问题时，选择一种合适的对象作为商品建立模型是非常重要的，而且
定性分析的方法往往可能更加优越。

　　三、roi的观点

　　Roi在沉默权的分析方面考虑得很简单，我直接把沉默权作为一
种商品来考虑交易成本问题（多少受了点科斯的交易成本理论的影响
）。在特定的市场里（司法侦查情况下），针对特定的人（犯罪嫌疑
人），这种商品无疑是有需求的，显然，它不能脱销；但它是不是就
应该敞开免费供应呢？也不能。曹文即证明，免费供应沉默权将使犯
罪上升，这说明，这种商品是有价值的，需方必须以一定的价格来购
买。在经济实践中，货币作为一般等价物来购买商品，那么在沉默权
领域里，这种“货币”是什么呢？这是问题的关键。再往下进行概念
的推理，货币在金融学理论上是“信用”的一种（广义的信用还包含
信誉等），我们能否尝试以人的“法律信用”作为购买沉默权的“货
币”呢？从理论上讲，一个历史清白、操守良好的人是应当被认为值
得信赖的，其信用应当成为一种财富，一种等价物；而相反，一个劣
迹累累，前科不断的人则应该为自已的历史付出代价。也就是说，后
者没有足够的货币来支付沉默权的买价。当然，细节的问题可以深入
研究，比如，“前科”的具体含义，是受过治安行政处罚就算呢还是
受过刑罚才算呢；又如有过前科的人是否应当有个改正期限，比如受
过处罚后三年？五年？内沉默权恢复？其实法律信用这一问题在我国
的现行法律上也不是没有先例，《公司法》中不就有类似的规定么，
也可以理解为经济信用？另外，这种法律信用的观点还可以引入不同
的模型中，放进不同的语境里来进行探讨、推断和类比。比如美国，
银行从每个人的历史交易记录中都可以推断出其交易信用，对于交易
信用较好的人，取得贷款是不难的，而交易信用差的人，取得一张信
用卡甚至都是不可能的事。

　　因此，我认为，沉默权无非法学理论中公平和效率之间的平衡、
经济学理论中交易效率与交易安全之间的平衡，对于这种复杂的概念，
采用“全或无”的观点是不正确的，尤其是不合我国国情的，应当引
入一种“是或否　yesorno”标准来具体判断。

　　我对沉默权问题仅知道而已，素无研究，对法经济学也不甚精熟，
提出问题，抛砖引玉，望共同探讨。

　　　　　　关于法经济学和沉默权（回Roi兼回野山）

　　　　　　　　　曹呈宏2000年2月5日 0:46

　　我写这篇文章其实也是为了提供一个不同的视角而已，因为从传
统的法学理论上对沉默权开展讨论的文章实在很多（在“万千”上冷
眼观潮就列了许多链接，可资参考）。我在此文中并没有对沉默权加
以简单地肯定或否定，而只是中立地进行理论分析，最终也没有得出
是不是要沉默权的结论（因为恰如roi所论，这要结合效率与公平问
题来考虑），我只是提出了沉默权可能需要付出的代价，可能对现行
的动态平衡造成的动荡，及沉默权本身对犯罪问题的一些潜在影响，
这是任何采纳沉默权的国家都无法回避的，而且可以断言采纳沉默权
国家绝不是因为沉默权在犯罪问题上显得更加经济，事实恰恰相反，
采纳沉默权的理论基础是刑法人道主、人权保障、对抗制刑事诉讼原
则等等）。所以说是不是采纳沉默权不是我那篇《沉默权的经济分析》
所要探讨的范围。

　　法经济学是新制度经济学与法学结合产生的一个派，而与新古典
经济学尽管有传承关系，但除了“稀缺性”和“市场竞争”这两大核
心假设（其实是所有经济学的基础），其它的如传统的“经济人假设”
、“理性人假设”等等都进行了批判和扬弃。例如，经济人假设可以
得出政府无用的“夜警理论”，政府和制度都是无关紧要的，但是制
度经济学把制度作为一个变量，认为制度是重要的；正统经济学（包
括新古典经济学）是建立在零交易成本基础上的，而制度经济学是建
立在正交易成本基础上的。

　　但包括法经济学在内的新制度经济学其实有两大致命的缺陷，一
是在逻辑实证主义方法论上的矛盾（既采用又不采用，而正统经济学
都不采用）；二是忽视了效率与公平问题的介入。从对新制度经济学
的代表人物科斯的三大定理分析就可知道他避开了公平问题（如科第
一定理忽视了产权初始分配与公平与效率问题相关；二和第三定理也
忽视了在正交易成本的前提下，产权安排与公平与效率问题相关）。
因此，新制度经济学缺乏分配理论的支持（公平问题在经济学上实际
上可归结为分配问题）。但尽管如此，新制度经济学的贡献和理论价
值还是不容否认的（科斯和诺思也因此得了诺贝尔经济学奖）。作为
以新制度经济学为核心的法经济学，也没有很好地回答。作为早期的
法经济学代表人物波斯纳的观点就相当极端，认为“效率就是公平”，
为了效率不惜牺牲个案的公正，因此受到了广泛的批评，而在他以后
的法经济学家都不同程度地在公平问题上作了修正。当然，作为一门
年轻的边缘科学，要求一蹴而就是不可能的，可以说法经济学正在随
着制度经济学的发展而发展，但又更多地体现了与法学的结合。

　　如前所述正因为在公平问题上的缺陷，所以我的小文章中没有对
是否采纳沉默权作出结论，而仅仅是一个视角而已。但沉默权问题是
不是可以从这个角度来看呢？我认为是可以的，因为立法不仅要考虑
到权利配置的公平性，还要考虑到效率性，而且就沉默权问题来说，
是不是把沉默权无条件地配置给被告人、犯罪嫌疑人就是公正的也还
是一个问题，一个无法实行的或代价太大的权利配置（即缺乏效率）
绝非良法。

　　至于商品模型的建立，这确实是一个重要的问题，考虑到原有的
犯罪和制止犯罪的动态平衡，我认为我文中的模型建立还是恰当的，
其成本和供需关系也是可以求出的。

　　而沉默权作为一种新的制度，只能作为一种变量加入，只有这样
才能分析其加入后产生的影响。即使不从本文那样从供需规律分析，
仅仅从新制度经济学的外部性理论分析，由于沉默权加入的外部性是
单纯不利于制止犯罪方的，也可以得出与我的小文类同的结论。至于
roi把沉默权本身作为一种商品，则一来违反了沉默权的本身含义，
二来其作为一种权利配置制度本身，成本和供需关系都非常难以求解。
当然 roi的论述后来也就不得不变成了一种立法建议而不是沉默权的
影响了（这种立法建议应当说是很有见地的，但与本文的讨论既属两
个不同的范畴，自然也就不存在关联了）。

　　　　　　　　　　沉默权增加犯罪成本辩

　　　　　　　　　lemontree　2000.2.7　23:04

　　曹先生以经济学观点看沉默权问题，令人耳目一新，但深究其详，
实难苟同。

　　1．犯罪是以人为根本的社会行为，脱离人的价值和社会意义谈
论犯罪是不现实的。

　　曹先生认为犯罪和商品社会中的其他事物一样具有价格，且认为
其价格是刑罚、侦破和定罪手段的社会劳动量决定的。此言有待商榷。

　　抽烟的人没几个不知道香烟有害健康的，可没几个人会因此而停
止抽烟。同样，犯罪的人不是因为不知道犯罪的法律后果才会去犯罪，
也不是知道了怎么犯罪会减轻处罚才去犯罪。因此简单地把犯罪的成
本等于刑罚处罚付出的劳动量我以为不是很理性。

　　犯罪归根到底是人的行为，如果一定要计算其成本，我以为应该
从整个犯罪构成来正面考虑，即犯罪嫌疑人在预备犯罪，实施犯罪，
隐瞒犯罪后果这一系列过程中付出的劳动量来考虑。我认为刑罚、侦
破、定罪过程中付出的劳动量只能说是追究犯罪的成本。

　　2．沉默权旨在保护犯罪嫌疑人—社会大众以外的少数群体，是
民主、法治的必然需要。

　　而重证据轻口供，则是撇开人的因素，单纯就事论事所定的原则，
没有考虑人的心理作用对定罪量刑的影响，实际不能达到以事实为根
据，以法律为准绳的目的。在越来越来越重视人的价值的今天，这一
原则应不予采用。

　　犯罪嫌疑人是社会中的少数人，从他们能够运用的社会工具来说，
他们是属于劣势群体的。由于有嫌疑，他们必须接受社会大众的调查，
原有的自由不得不受到限制。除了自己说话以外，他们很难再得到其
他的帮助。而一个人的语言受各种因素的影响，不是一定能正确反映
事情真相的。而且人们对其表达的内容会依自己的经验、知识等形成
不同的判断。另外设想同一个人在被暗示有犯罪嫌疑以后再进行的无
罪陈述和他先前的由于种种原因所做的有罪供述，哪个在常人看来更
真实呢？言词证据不应该作为一种直接证据，不能在庭审中被直接采
用，否则有悖于我们以事实为根据，以法律为准绳的办案原则。

　　3．我国刑法没有强制证人作证的实施细则，是我国刑法为适应
我国国情的通融作法，是一不足之处，但办案实践中对证人作证并无
不利影响，且随着新世纪的到来将很快改进。

　　我国刑法明确规定了证人优先性，即如果是本案的证人应当首先
作为证人出庭作证，这说明我国并不是没有强制证人出庭作证的规定
的。之所以没有规定强制证人作证的具体实施办法，是因为我国当前
国情还难以做到处罚不做证的证人，这与我国长期的“民惧讼”有关。

　　4．请问拯救一个无辜的人重要，还是节约一点办案经费重要？

　　曹先生的观点究其实质是潜意识地把犯罪嫌疑人归为常人以外的
非常人了。可能过多考虑经济因素而忽略了，创造经济价值的人了。
如果立足于“人”的角度考虑，恐怕解释应该是不同的。

　　5．曹先生所说沉默权的弊端，敝不敢否认，但我们不应该因为
WTO带来了强大的竞争对手而不加入它。

　　以上纯属班门弄斧，语不成句，请曹先生海涵！

　　注：以上均引自万千新闻组法律版。