一、故事梗概

　　1999年11月29日《钱江晚报》有一篇题为《交通事故：法官和交
警一起来处理》的报道，编辑还特别加了眉题：“交警‘放权’法院
‘越位’”，以及副题“义乌实行法院提前介入交通事故处理新制度
引人关注”。

　　依据现行的法规和司法解释规定，交通事故的处理由交警部门负
责勘查、取证、认定责任和调解，调解不成或当事人不履行的，则公
安部门不再调解，当事人可自行向人民法院起诉。“从1998年 4月13
日开始，在金华市交警支队和金华市中级人民法院的支持下，义乌市
将交通责任认定与损害赔偿调解的处理工作相分离。……法院民庭在
交警大队设立有 5名审判人员组成的交通事故审判组。事故损害赔偿
调解工作正式移交法院”。“交警在查清一起交通事故的责任后，
……不需要再承担事故损害赔偿调解工作。这道工序，由提前介入的
法院来承担。”“现在公安机关不再承担调解工作，改由法院处理”。
此外，“还有一条规定：不管事故双方是否私下达成协议，如果事故
造成人员伤亡，或损失在 3万元以上，案件必须移交法院”。“法院
……按诉前调解程序进行办理，如双方达不成协议则及时作出判决。”

　　据报载，这种做法是很有效率的，也避免了现行法律法规的一些
弊端。

　　但问题是，这种效率是以牺牲什么取得的？这些弊端是不是必须
付出这种代价来克服？司法改革应当遵循的原则是什么？

　　二、“效率”的背后

　　随着交通事业的发达，事故也日益增多，交警部门警力紧张，这
是事实。但问题是故事中的这种做法真的提高了效率吗？我们不能得
出这种结论。实际上这种做法只不过转嫁了工作量而已，即原来应当
由交警来完成的工作现在改由法官来完成了。因此，社会为此付出的
成本不是减少了，而是增加了！

　　理由很明显：司法成本是一种远高于行政成本的支出。

　　有一个简单的例子就能说明这个结论，《法官法》规定要成为一
个法官的最低要求是必须法律专业大专以上文化程度，而《人民警察
法》则规定人民警察的相应任职条件只要是高中毕业就可以了。也就
是说从总体上看国家培养一个法官所付出的社会成本要远高于培养一
个警察的成本。而现在让法官去干警察的活，自然就增加了社会的付
出。

　　从司法权和行政权的划分来看，行政权更注重快捷和效率，更注
重事物实际上是怎样的，并作出相应的措施，这也就决定了行政权必
须积极地行使，行政机关要积极地干预社会，对各种社会关系作出调
整，以实现社会利益的最大化。而司法权则更注重公平，更注重程序
的正当性，每一个步骤都是不能省略的，每一件事实的认定都是要有
证据的。司法权具有终局性和权威性的特征，它本质上是一种判断，
所以它区别于行政权的一个重要的方面就在于它的被动性，也即通常
所说的“不告不理”。司法权不能主动行使，正如孟德斯鸠说的：“
如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果
司法权同行政权合而为一，法官便将拥有压迫者的力量。”《钱江晚
报》的眉题在有意无意间指出了一个不容忽视的问题：法院“越位”
了！仅仅从分权制衡的角度，就应当对“越位”者黄牌警告。

　　报道中之所以得出“效率提高了”的结论，其实是建立在一个虚
假的前提之上的。这个前提就是：所有（或几乎所有）的交通事故损
害赔偿，公安部门的调解都不能成功，都将起诉到法院，于是法官和
警察的两种性质的调解之间有一部分的劳动是“重复劳动”。如果真
是这样的话，那么，现在将这种“重复劳动”合二为一，就是提高了
效率。但真相是：绝大多数的案件在公安部门都可以调解成功，在不
采取由法院强行介入方法的地方，调解不成功（含不履行）、起诉至
法院的只占极少的一部分。这尽管是凭感觉就可得知的常识（只要简
单对比一下全国每年发生的交通事故数量和法院立案受理各类民事案
件的总量即可），但为了验证，笔者还是作了调查。在同属浙江省的
温岭市，是1999年10月才引进义乌“新制度”的，而从1999年1月1日
到11月25日，温岭交警部门处理交通事故3767件，平均每月事故342.5
件；法院从1月1日到10月1日，立案涉交通事故诉讼62件，平均每月
6.9件。也就是说交警部门调解成功率高达98％。

　　更重要的是：从法治的观点看，法官和警察之间根本不存在“重
复劳动”的可能，交警部门所取的证据、所作的结论，经查证属实，
自然可以作为证据。而对于一些不够明确的地方，报载的所谓（法官）
“又要再次跋山涉水去调查，浪费了人力财力”，这些取证的事，实
际上应当是当事人或其律师去做的，民事诉讼的一大原则“谁主张，
谁举证”，不能举证就要负相应的责任（直至全案的败诉），法官必
须保持中立，现在是你自己在这里瞎掺和，才浪费了国家的司法资源。
所以在这个问题上司法改革的方向恰恰是应当注重充分发挥律师及其
它中介机构的作用，而不是让法官去“提前介入”包打天下。

　　至于说不可能长期扣押事故车辆，导致“使得事故车辆保全成为
一纸空文”，则完全可以通过责令肇事车辆提供担保的方法来解决，
包括直接在该车辆上设置抵押权。担保物权的目的本身就是为了既为
债权提供担保，又实现物的充分利用，如长期扣押肇事车辆，不管是
公安部门出面还是法院出面，固然可以保证受害人的权益，但对于车
辆所有人却是不公平的，因为赔偿额很可能不及车辆的价值，又妨碍
了车辆的营运获利，也不利于社会财富的创造。采取担保的方法则既
保证了债权人的债权受偿，又考虑了债务人的正当利益，并且保证了
严格区分行政权与司法权，不需要法院的“提前介入”。

　　行文至此，结论已经很明显：故事中的新制度不但没有提高效率、
减少成本，反而增加了社会成本（且不说任何一种新制度的推行本身
就需要极大的投入，如立法、宣传、培训等），而且浪费了稀缺的司
法资源。而新制度想要克服的困难，完全可以在现有法律框架内得以
克服。

　　三、逼人打官司？

　　在新制度中，还有一条与法理不符的做法：逼人打官司。对 3万
元标的以上的案件“必须移交法院”，这明显具有公权力侵犯私权利
之嫌。法院的审判权属于一种国家权力，但它必须是被动行使的，对
民事案件来说，必须由当事人决定是否起诉，任何法院都不得代当事
人起诉或逼当事人起诉。而对于民事纠纷的民间调解，实际上是我国
的一项很重要的法律资源，也就是俗称的“私了”，大量的纠纷和案
件都被通过这种民间调解解决了。民间调解往往是在当地的基层组织
或自治组织或有威望的人的主持下，当事人双方协商一致作出的，双
方都认为自己达到了较满意的结果，于是息讼止纷，实现了孔子所说
的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。当然，如果机械地套用法律
条文去看，这种民间调解的结果有一部分可能会对其中的一方当事人
不利，但是民事诉讼的最终目的不就是要解决纠纷吗？而且权利是可
以放弃和让步的，当事人自愿放弃了一部分权利，这是当事人意思自
治的自由，法院无权干涉，就算在法庭审理过程中，当事人也是有权
放弃权利甚至撤诉的，并且当事人放弃了一部分权利，也许是基于在
其它方面得到了补偿，而这在双方都认为是公平的。既然在绝大多数
情况下，实体正义是无法实现的（就算通过法庭审理也一样），那么
程序正义就显得重要，对民事案件来说，“没有谁比当事人更明白自
己的利益所在”。

　　现在“新制度”否定了这种重要的法律资源，而作出逼人打官司
这种大违法理之举，在理论上固然是荒谬的，在实践中也必然会导致
一些尴尬的结果。不妨设想一下，因为原被告双方是自愿私了的，现
在“移送法院处理”，显然是大违他们的本意，那么他们双方都不到
庭，或者原告方不到庭时，法院就处于非常尴尬的境地：如果按民诉
法的规定作撤诉处理，那么就严重损害了法院的权威，因为在群众看
来，我本来就不愿打官司，你法院逼我打，我就是不去，法院没有办
法了，还是不打，既然如此，何必当初呢？如果缺席判决，不但没有
任何法律依据，而且在双方不到庭时未经审理，又如何能作出判决呢？
如果拘传，那就不但逼人打官司，更变成了逼不成还要“绑人打官司”
了，果真弄到这一步，那将成为一个司法趣话了。之所以可能出现这
种局面，就是由于逼人打官司的做法有违法理造成的。

　　四、谁有“放权”的权力？

　　在私权利领域，“法无禁止便自由”，而在公权力领域，刚好相
反，“法无授权不得为”。那么，法律授权给行政机关的权力，能不
能放弃呢？同样不能！因为对行政机关来说，法律授予的职权，既是
权力，又是义务，人民纳税养活了国家机关，就是要求国家机关代理
他们管理相应的国家事务，为社会提供服务。在交通事故的处理中，
法规规定由公安机关进行调解，一方面说明了公安机关的调解权力，
另一方面，也说明了公安机关有义务为当事人提供场所，提供法律服
务，提供接触交流沟通的机会等等，以解决他们之间的纠纷。

　　交通事故的责任认定和处理是相当专业化的工作，其损害赔偿也
涉及到相当专业化的法律知识，作为普通老百姓一般是不会了解这些
专业知识的。所以法规规定了由公安部门进行调解，这种调解实际上
也是一种服务。长期以来的事实证明，这种行政调解是卓有成效的，
绝大多数当事人都接受了调解结果，起诉到法院的只有极少数，这就
大大节省了社会资源。广而言之，行政调解是一种行政法中的“中国
特色”，这种特色的形成，既利用了我国本土社会历史形成的“和为
贵”的民族思维，利用了不到万不得已不喜欢对薄公堂的本土资源，
又体现了解放区时期就形成的处理民间内部矛盾以调解为主的方式。
调解的优点体现在： 1、时间花费少，效率高。调解时双方无需花时
间找事实证据向调解人陈述或说服调解人。 2、调解可以是秘密进行
的，这对讲究“面子”的中国人在多数场合是比较合适的。 3、调解
的花费低于仲裁的花费，更远远低于诉讼的花费。 4、当事人可以不
局限于法律规定的解决办法。当然行政调解并不具有终局性，调解时
双方并未放弃诉诸法院的合法权利，因此调解必须建立在双方均有妥
协意图的基础上，有利于促进双方的合作，而正因为调解的非终局性，
一旦调解不成，则当事人可诉至法院，这就使得占有优势的一方也不
可太得寸进尺，最终达到双方满意的目的。

　　但这种行政调解工作由法院来做，且不说上文已提到的成本提高
的问题，调解的固有优势也无法得到充分的发挥，最起码法律外的解
决手段不在考虑之列。更重要的是，这种做法极有可能妨碍司法公正，
因为“法院……按诉前调解程序进行办理，如双方达不成协议则及时
作出判决”，如果我们把法官看成是人而不是神的话，这时他作出的
判决就极有可能不利于在调解时不同意法官的调解方案的一方，而调
解的法律和证据要求毕竟是与诉讼不同的。根据万斯庭（Jack 
Weinstein） 法官的介绍，在美国法官可以提议当事人和解，但为了
防止和解不成给法官造成的偏见，“我们可以利用我们的治安法官、
仲裁员和调解员，或者我们可以任命一位特别官员（special master）
来协助解决争议。有经验的特别官员（通常是私人执业律师）在这方
面作用尤其突出”。可以看出，美国的做法和义乌“新制度”的做法
刚好相反，有意识地把法官与调解工作隔开，目的只有一个——司法
公正！当然我们没有必要跟在美国后面走，但我们不能不企求司法公
正。

　　所以结论又是很清楚的，公安机关没有权力把法律法规规定由其
承担的职责自行放弃，正象公安机关不能放弃侦查权而不去抓罪犯一
样，否则就是行政不作为，是一种严重的违法行为。依法行政的内涵
不仅要求行政不扰民，即通常所说的“法无授权不得为”，也要求行
政机关必须充分有效地行使行政职能，因为这种职能在很大程度上是
行政机关对人民群众所负的义务，不能敷衍了事，更不能放弃，在这
个意义上也可以说是“法有明文必须为”！在法律、法规生效期间，
任何形式和借口的“放权”都是违法的。

　　五、尾声——九十年前的故事

　　然而我们的法官、警官居然这样做了，显然并不是不知道公安部
门的调解同时也是其义务，因为我们在同一篇报道的结尾看到了《道
路交通事故处理办法》“规定交警部门承担调解义务”字样，只不过
被某警官的一句“很有感触”的“我们有些法规是滞后了”轻易否决
了。如果这真的是该警官的原话的话，那么凭这一句就否定了国务院
的行政法规的具体规定，未免“超前”得使人害怕了——除非进行学
术研究，执法者没有权力以法律有缺陷为借口而停止执行正在发生效
力的法律。

　　警官为了怕麻烦，把“滞后”的调解服务义务轻轻卸开了，而法
官居然也接受了，又是什么道理？众所周知，法官为人民服务主要应
当体现在公平、公正地处理案件上，包括尊重当事人的诉权。而我们
可以从逼人打官司的规定中发现露出的一只“马脚”。法官的“越位”
浪费的只是国家的司法资源，这种资源浪费并不需要该法院直接支付，
而是会最终转嫁到社会大众身上，即法院可以得到的是“诉讼费”、
“案件数”等等能带来现实好处的利益，更可能作为“新制度”的创
始者而得到意想不到的好处……，但愿这只是笔者的想象。

　　九十年前，中国发生了一场改变历史的革命，这场革命传到了一
个叫未庄的地方，于是一个叫阿Q 的男青年喊了几声“造反了！造反
了！”， 梦想着穿白盔白甲，就变成了“老Q”、 “Q哥”，就可以
“我手执钢鞭将你打”，而其革命的骨子里只不过是“我要什么就是
什么，我欢喜谁就是谁。”……这场革命最后失败了，现在任何一个
初中以上文化程度的人都可以告诉你这是因为没有革命的理论指导，
因为书上是这么说的。

　　司法是一个国家的命脉所系，公正司法是公民权利的最终保障，
司法改革不是试验田，更不能在没有充分理论论证的情况下超越法律
的框架乱改，难道九十年前的故事不能给我们一些有益的启示吗？

　　***著作权归属于《法律的故事》撰写组，本期撰文：曹呈宏

　　注：引自万千新闻组法律版1999年12月25日。