近年来，居住物业管理纠纷迭起，它作为一种新类型案件审理难

度较大，加上现行法律、法规的滞后，且缺乏相应理论体系的支撑，

在审判实践中面临许多问题。笔者拟从物业管理中存在的法律问题及

成因入手，提出解决相关问题的对策。



　　一、主要问题



　　１．物业管理参照条款的效力问题。目前，一些小区有关物业管

理的约定采用“首购合约参照制度”，即由小区开发商与第一个购买

房屋的业主签订《物业管理公约》，之后购房业主与开发商有关物业

管理的约定，仅在购房协议补充条款中写明“参照首购合约”的内容，

换言之，首购合约的效力涉及其他业主。对于因此而发生的物业管理

纠纷，如何认定其他业主与开发商约定的参照条款的效力发生分歧：

一种意见认为条款有效，因为业主在购房合同中表明了自己关于物业

管理的意志——“参照首购合约”，并且这种意思表示是真实的；另

一种意见则认为属于无效条款或者可撤销条款，理由是购房合同是格

式条款，且业主是在不明首购合约内容的情况下签字的，作为消费者，

其有权维护自己的正当利益。



　　２．物业管理职能擅自被转让的效力问题。一般按照开发商制定

的《物业管理公约》的规定，前期管理由开发商选择物业公司，而实

践中开发商大多自己成立物业管理公司，或者由其所属的物业公司成

立“物业子公司”，由该子公司真正履行管理职能，这种管理职能转

让的行为，所辖业主一概不知。如原告齐佳物业管理公司诉余台森物

业管理纠纷一案，开发商“振安公司”先与第一个购买房屋的业主签

订了《管理公约》，约定物业的管理者由“振安公司”聘用。“振安

公司”代表产权人和使用人与金城物业管理分公司签订了物业委托管

理合同。次年，金城物业管理分公司投资成立了原告齐佳公司，并由

“振安公司”、金城物业分公司与原告签订物业管理更名协议，约定

由原告履行物业管理。嗣后，被告因未交管理费而被原告诉之法院。

对于物业管理职能几经被擅自转让，且未经业主许可的情况下，业主

是否能以其与原告没有法律关系为由拒绝履行义务？一种观点认为，

职能转让无需经过业主同意，况且《管理公约》明确由开发商选择物

业管理公司，业主只能以物业管理公司履行职能不当为由进行抗辩，

而不能以职能转让无效为由拒付管理费。另一种观点认为，职能转让

包括业主义务的转让，义务的转让参照合同法有关债权转让的规定精

神，权利人应该履行通知义务；未经通知，该转让对义务人不发生效

力。



　　３．成立业主委员会责任机构及其相关法律责任问题。按照《上

海市居住物业管理条例》第七条的规定：“业主委员会由业主大会或

者业主代表大会选举产生，业主委员会委员应当由业主担任。一个物

业管理区域内，如果公有住宅出售建筑面积达到百分之三十以上；新

建商品住宅出售建筑面积达到百分之五十以上；住宅出售已满两年，

所在地的区、县房地产管理部门应当会同住宅出售单位组织召开一次

业主大会或者业主代表大会，选举产生业主委员会。”可见，业主委

员会属于一种民间松散形组织，其成立的责任机构应是区、县房地产

管理部门和小区开发商，其中前者负管理责任，后者负组织责任。而

在实践中，符合成立条件而不成立业主委员会的情况普遍存在，这在

客观上造成了前期物业管理时间无限期延长，业主与前期物业管理公

司发生矛盾无从协调，从而引发大量纠纷的现象。究其原委，这与开

发商在成立业主委员会中的责任不明有着直接的关系，而对开发商不

申请成立业主委员会的不作为行为，区、县房地产管理部门是否应该

承担监督、管理以及处罚等责任，法律也无明确规定。



　　４．业主迟交或不交物业管理费应该适用的滞纳金标准问题。按

照《上海市居住物业管理条例》第五十四条第二款的规定：“业主、

使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的，物业管理

企业可以按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或者按约定加收滞纳

金。”而按照最高人民法院１９９９年１月２９日《关于逾期付款违

约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及２０００年１１月１３

日《关于修改〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批

复〉的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准

的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利

息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期

贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计

算标准。”目前根据中国人民银行的计算标准，合同当事人的违约金

计算标准可以按照日万分之二计算。在物业管理费纠纷案件的处理中

如何适用上述规定存在分歧，有人认为应该适用最高法院的司法解释，

因为最高法院的司法解释已被立法赋予了法律的效力，物业管理合同

作为合同的一种也应该遵照；也有人认为应该适用《上海市居住物业

管理条例》的规定，因为最高法院的司法解释并非法律，而《上海市

居住物业管理条例》系市人大常委会颁布的，且物业管理属于特殊的

行业，不同于一般的经济合同关系，上海市地方性法规有专门规定，

应该执行。



　　５．格式化合同中补充条款的效力问题。按照合同法以及上海市

有关格式合同的地方性法规的规定，人们对格式条款普遍比较重视，

一般格式合同文本均是由相关行政管理部门监制或牵头制定，因此，

目前格式合同中明显不利于相对方利益的约定并不多见。但在使用这

些格式合同中，提供格式合同的一方往往在补充条款中规定一些不利

于相对方的内容或者规定一些表述含糊不清的内容，于是就出现了诸

如“参照首购合同条款”等现象，而关键是业主在签约时大多没有经

过仔细审阅或者受法律知识的局限没有对此引起重视，简单地签上字

盖上章。对这种格式合同中的补充条款是否也适用合同法关于格式条

款的规定，如第四十条规定“提供格式条款的一方加重对方责任的，

该条款无效”，有关法律、法规没有作出明确规定，审判实践中无法

操作。



　　二、问题的成因



　　１．物业管理作为一个行业还尚未形成制度化、规范化。我国物

业管理作为一种独立的行业，出现在二十世纪九十年代后期，旧的小

区主要由原来房管所转变而来，新成立的小区主要由各开发商自己成

立物业管理公司，主要履行小区安全管理、物业的维修等职能。但是

由于属于新兴行业且发展速度比较快，物业管理队伍迅速膨大，比较

混乱，没有形成制度化、规模化，物业公司各自为政，职责不明，收

费缺乏统一的标准，有的物业管理费每平方米高达１０余元，有的仅

为几角。物业管理行业本身存在的局限性是产生上述问题的根本原因。



　　２．物业公司的服务理念没有形成，物业公司作为一个市场主体，

是以提供自己的优质服务换取消费者的信任和满意，争取更大的市场

和更高的效益，与业主之间属于平等主体的合同关系，但由于目前的

物业公司大多是由原来的房管所转变而来，其中的负责人和员工都未

更换，且未进行过专门的管理培训，他们的工作方法和理念还是原来

行政机关管理的一套，缺乏市场意识和服务理念。因此，出现物业公

司只管收费，不管维修；一有纠纷就采取断电、断水等措施；随意改

变物业管理的标准和物业费标准等不规范的管理方式，这种定位的差

错是造成物业管理纠纷迭起的关键原因。



　　３．立法滞后，法规之间存在互相冲突。至今，尚无一部关于物

业管理的全国性立法，上海市的地方性法规《上海市居住物业管理条

例》在物业管理行业成立初期发挥了非常重要的作用，为上海市的物

业管理规范化、制度化奠定了坚实的基础。但是在司法实践中，该条

例明显存在一些不足，且某些规定与全国性立法存在冲突。此外，对

物业管理中遇到的相关法律理论问题研究不够深入，也是此类纠纷难

以处理的一个主要原因。



　　三、相关建议



　　１．完善物业管理的相关立法。物业管理作为一个新兴行业，发

展迅猛。而有关物业管理的全国性立法尚处于空白状态，各地只能自

行制定物业管理的地方法规，引起执法上的不统一，这对推动和完善

房地产市场，促进房地产市场健康而有序的发展极为不利。为此，建

议立法部门加强调研，加快全国性立法，完善地方性立法。在立法中

应该明确一些问题，如明确物业管理的法律性质定位于民事合同关系，

明确成立业主委员会的责任机构和相关法律责任，明确物业管理的责、

权、利的范围和标准，明确物业管理纠纷的救济手段等。



　　２．加强对物业管理行业的规范化管理。在当前尚无全国性立法

予以调整的情况下，相关行政管理部门加强对物业管理行业的管理尤

为重要。首先，要对物业管理公司的资质进行严格审查，提高设立物

业公司的条件，尽可能实行规模化管理。其次，创造和维护公平竞争

的物业管理市场环境，杜绝开发商自己设立物业公司自己管理的垄断

情况，在适当时候可以采用公开招标的形式，由业主自己选择物业管

理公司。再次，要督促开发商及时成立业主委员会，可以设立类似保

证金制度的制约机制，在开发商有意拖延不设立业主委员会时，予以

必要的经济制裁。最后，还要对物业管理公司实行随时抽查和定期年

检制度，对不合格的物业管理公司进行相应惩罚和制裁措施，对物业

管理公司与业主之间的纠纷可以按照法定程序进行必要的调解。



　　３．加强宣传和教育，转变物业管理人员的行政意识，树立市场

意识和服务理念。



　　注：引自法制日报2001年7月11日。

http://www.rmfyb.com.cn/public/detail.asp?id=25798