导言：服务于公司利益最大化的独立董事制，对协调中小股东利益
冲突、更好地维护中小投资者的利益有重要意义，对我国的立法也有着
借鉴作用。

　　独立董事，顾名思义就是强调董事的独立性。在美国等建立和运
作独立董事制度较早和较成熟的国家，视独立董事为“外来董事”即
“独立的外来董事”，其背后的信奉理念是：董事作为公司成员是有
感情的，只有将其置身公司利益冲突之外，才有“独立”可言。这一
理念已日渐为很多国家所认同，且不同程度地体现到各国引入独立董
事的实际运作乃至立法之中。这一走向对我国来说也应引起充分重视，
特别是在当前我国上市公司侵害股东权益现象较为普遍的时代背景下，
如何合理借鉴美国等独立董事制先行国家实际操作和立法上的成功做
法来为我所用是一个利泽当今的课题。

　　一

　　在20世纪的前半个世纪，东西方各国都还没有形成独立董事立足
和发展的大气候。长期以来，独立董事的弱势求生与西方国家传统上
根深蒂固的一个主导观念莫不相关：企业追求的是利润最大化，利润
最大化就等于企业效益最大化，而企业效益最大化和股东利益最大化
也是相等的。由此，股东当董事顺理成章，反过来又在人们的心目中
强化为天经地义的制度选择。20世纪70年代以来，以上两个寄托着良
好期望的“等号”在现实运作中却一再尴尬地暴露出其美中不足的内
在缺陷面。美国等西方国家开始逐渐引入和推行独立董事制。

　　这一二律背反的答案并不复杂。在市场机制不甚完善、竞争不很
充分的情况下，股东尤其是大股东在追求利益最大化的同时可以采用
损害他人利益的办法来获利，大小股东的利益冲突由此溯源。细言之，
在股权分散化，大股东可以控股的条件下，难免出现内部人控制弊端。
像公司董事特别是董事长、总经理等内部人实际上是操纵企业实务的
主宰，在正常情况下应归董事会决定的许多公司决策事项他们事实上
说一不二，这就为其进行不正当的关联交易大开绿灯，危及广大中小
股东的利益。这一股东董事内在局限性弊端显见的一例就是董事会成
员自己为自己定报酬。是故，近几十年来，美国等西方国家对股份公
司特别是上市公司的规制完善，逐渐都发展到通过立法来设立独立董
事制以期凭借独立董事与公司之间相对独立的关系即独立于大股东、
独立于经营者的超脱关系来使公司运作导向正轨。

　　二

　　1978年纽约股票交易所首先规定，所有上市公司审计委员会的外
来董事必须占大多数，并且组成董事会至少要有两名外来董事。这一
规定推动了独立董事的成长。20世纪80年代以来，美国大多数董事会
的独立董事比例不断攀升，平均维持在三分之二的强势比例以上。作
为美国公司董事会的优势群体，独立董事正常情况下占到董事会成员
的大半以上，像摩托罗拉公司的董事会成员中独立董事就占了2／3有
余。

　　在股东大会上享有重要独立投票权的独立董事与公司之间没有任
何关联交易，致力保护中小股东利益，最终只服务于企业利益的最大
化。因此，为保证公司重大决策的准确性和公平性，在实际运作和立
法支撑上，美国公司通常都要多方落实独立董事作为外部董事不代表
出资人和公司管理层而客观独立发挥应有作用的措施。常见的比如规
定独立董事每年独立评价CEO的业绩，对公司重大决策和人事任免有
表达否定意见的特殊权力和独立投票权并受充分重视。比如明确规定
董事会必须成立主要由独立董事和监事会成员组成的薪金委员会来对
公司薪金作出合理分配。还有，公司应保证独立董事获取信息的完整
性和正确性，否则由此造成的独立董事判断错误公司要负全部责任。
又如公司的经理人员乃至其家属不得出任独立董事，公司聘用的会计
师、律师亦然。再如独立董事所持公司股份不得超过一定比例等等。
在实际演进中，美国的独立董事人选也大都由相对独立的学术教育界
和企业界的社会知名人士优化组成。这些作为独立董事的社会著名人
士往往很自重自己的社会声誉，肯对损害他人利益的股东董事大胆说
不。典型的像福特的独立董事就包括大学著名教授、银行集团董事长、
大型公司总裁等各行各业的杰出人士。

　　这类服务于企业利益最大化的独立董事立法支撑举措很大程度上
化解了大小股东利益冲突、企业内部报酬分配、公司股票回购、关联
交易等带来的诸多矛盾。此外，在有效维护中小投资者利益的同时独
立董事制还完善了公司的法人治理结构。

　　三

　　虽然在我国的1000多家上市公司中，已有几十家设立了独立董事
并在公司决策中发挥了一定作用，但从宏观上审视这只是迈出了转轨
第一步。毋庸讳言，目前我国的上市公司还普遍存在侵害股东权益的
现象，这与上市公司治理结构中稀缺独立董事莫无相关。眼下，我国
上市公司股权的集中度相当高，特别是国家股比例偏高，加上董事会
成员基本上由股东单位委派从而形成出自第一大股东的人数超过董事
会人数的半数有余的常见格局，内部人控制自然尾大不掉，大小股东
利益冲突也日益凸显。独立董事直接作用于公司内部人控制的源头抵
制，有助于提高上市公司质量并完善我国企业法人的治理结构，这一
立足点当是我国相应立法引入的着力点。

　　就我国来说，独立董事的独立性同样要作用于两方面：一是独立
于大股东，二是独立于经营者。首先对大股东要有有形的立法硬约束，
以保护中小股东乃至整个社会的合法利益。否则，多年来致力为风险
投资设立绿色通道的二板市场就可能厄运难逃。大股东完全可以在企
业并购中进行恶意收购，也可能在公司开立之初就为了出卖，还可以
在随后注册公司之际通过黑幕交易、关联交易实现其利益最大化。在
这些可能中，大股东利益最大化显然不等于企业效益最大化，更不等
于中小股东利益最大化。其次是独立于经营者的立法支撑，要让独立
董事成为全体股东利益的保护神。经营者作为企业经营活动的管理操
作者，具有非股东所不能比拟的信息优势和实际操作权。如何防止其
滥用信息优势和操作权为己获利就是一个立法救济点。立法上引入同
样具有信息优势的独立董事以维护广大股东的利益就不失为一剂良方。

　　其次，在立法引入独立董事之后他们该不该持股的热点问题上，
不妨借鉴美国等国外的合理立法例，允许前者持股但要限制比例。如
果采用现行国内否定持股的主流意见，很可能不能充分代表中小股东
的利益，因为持有少量股份的独立董事同时就是中小股东，在自身利
益驱动下，在维护中小股东合法利益的举措方面就更见力度和成效。
相应地，立法上要引入独立董事的报酬制度，要通过合同规范加以落
实，并且要和公司利润脱钩以保持独立性。

　　再次，就我国独立董事人选产生和结构比例的立法设置，也不妨
借鉴现有的美国等先进国家的合理立法例。鉴于当前我国独立董事在
人数上的稀缺，为直接避免公司内部人为控制，保护中小股东的合法
权益，立法应该保障上市公司董事会成员中至少应有1／3强为独立董
事，而且这些上市公司的独立董事不能在该公司担任除董事外的任何
职务，以此弱化同聘用他们的上市公司及其主要股东间可能的关联关
系。另外，独立董事候选人必须要经股东大会选举来决定。国外的诸
多立法例还强调会计专业背景人士的独立董事比例并限制企业顾问担
任独立董事，这一专业性和纯洁性的立法出发点也是值得重视的。

　　最后，为使独立董事有效地履行独到的职责，在立法上要赋予其
享有和股东董事同样的投票权，要保证其参加董事会，有权对公司重
大事项发表独立意见并拥有表决权等特殊权利，还要为其提供足够的
信息使之成为弱势群体的有力代言人而不是门面摆设。立法同时要规
范公司的规章制度，让独立董事依法按章行使权利并保证他们每年为
上市公司尽职的一定工作时间，以免“独立”流于形式。知情独立董
事没有对明显失误的公司重大事项提出疑义和表示反对的事后要承担
连带责任。如果在投票决定这些事项的时候独立董事据理反对或公开
表示其疑义则不负任何责任。基于独立董事带有风险性，必须承担连
带责任的履职特点，立法上可以援引国外有关独立董事购买保险的做
法，在立法上不予区分主观客观而一律要求独立董事进行投保以分摊
归责风险，这也不失为一个可行方案。

　　（作者单位：北京大学中国立法研究中心）

　　注：引自法制日报2001年6月24日。
http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2001-06/24/content_
19731.htm