案例一：上海消费者顾月妹花了近３千元在商场买了一颗“天然
黄水晶球”，后经鉴定，其实是一颗不值钱的方解石球，顾根据商家
“假一罚百”的承诺，诉至法院，要求商家赔偿百倍的价款，商家提
出顾拿去作鉴定的不是从本商场买的那个东西，法院因顾无法证明自
己没调过包而判其败诉。

　　案例二：原告在济南某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送
技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，在法庭上提交了购
买时的发票及技监局的检验报告，但被告要求原告证明其送检的产品
确系在该商场所买，原告无法证明，于是法官判其败诉。当记者问做
出判决的法官原告怎样才能不至于因无法举证而败诉呢？法官的回答
是，他应该在商场购买时，就当着商家的面让技术监督局的人封存样
品。

　　案例三：北京一位教师王炜瀚，买了一台笔记本电脑，后来发现
里面的核心配置与说明书上写的不一样，诉至法院，请求法院以欺诈
为由判令商家双倍赔偿。法院一审判原告方败诉，原因是笔记本电脑
底部没有易碎条，原告无法证明机壳没有被打开过，也就无法证明配
件不是在购买以后被置换的。

　　这三个案子中的消费者都因无法证明自己没调过包而被判决败诉，
本文将对此类判决的法理问题做一番探讨。

　　什么是证明责任

　　法院的判决可以分为两类，一类是裁决所依据的要件事实真伪分
明条件下，法官依据相关的法律规定做出的判决，例如，一方违反合
同的事实能够认定，法官可依据合同法有关规定判决违约方承担违约
责任；另一类是裁决所依据的要件事实真伪不明的条件下，法官按照
证明责任的分配原则所做出的判决。

　　证明责任是指，当判决所要依据的案件要件事实经过双方的举证、
质证、辩论，仍处于真伪不明的状态时，负有证明责任的一方就要承
担败诉的责任。所谓“要件事实”，是指由法律规定的，能引起法律
效力发生、变更、消灭的法律构成要件的事实。非要件事实的真伪不
明，并不能引起证明责任的适用。

　　证明责任的分配原则指在当事人之间分配证明责任的一般规则。
上述三个案例中，原告无法证明自己没有调过包被判败诉，采用的就
是第二类判决方法：原告是否调包这个事实法官认为不能确认，于是
判决被认为应举证的原告方败诉。

　　在我国的司法实务中，这种运用证明责任做出判决的案子很多，
但怎样运用证明责任的法律规范很少，以至于运用中的随意性较强，
影响程序的公正和实体的公正。证明责任的运用应遵循哪些规范才能
保证程序的公正和实体的公正，我国现行证明制度中又有哪些是与之
相矛盾的呢？

　　在程序上的要求

　　运用证明责任的分配做出判决应在以下两个前提均得到满足的情
况下：一是程序上穷尽了一切证明手段，二是法官用尽了心证，此时
如果判决所依据的要件事实仍处于真伪不明的状态，才可依据证明责
任的分配判决应承担证明责任的一方败诉。

　　司法实务中，法官有时在一方不能就自己提出的主张拿出充分完
全的证据时，就以举证不能判其败诉，这是不妥的。一方在某方面的
无法举证并不意味要件事实就无法认定了，要件事实能否认定还要看
诉讼程序终结时哪一方提供的证据更具优势，更像是接近真实。所以
要待全部诉讼程序的各个阶段都走完，不仅原告方就自己提出的主张
进行了举证，被告方对自己提出的反主张也进行了举证，双方相互就
对方提出的证据进行了充分地质证和辩论，所有能揭示事实真相的程
序都采用过了，这时与案件争议有关的信息才能得到充分展露，法官
据此做出的判断才能最大限度地接近真实。如果双方在法庭上的证明
较量尚未充分展开，法官就因一方在某方面的举证不能判其败诉，这
就剥夺了当事人的诉讼权利。正如竞技比赛刚刚开始，双方还没有展
开充分地较量，裁判就吹哨裁决一方输了，这显然有失公平。所以，
证明责任的运用应当是在经过了全部诉讼程序到达了最后阶段，而不
是在诉讼程序的初始阶段或中间阶段，此时案件信息已充分披露，法
官如仍不能对要件事实做出认定，才可运用证明责任的分配原则做出
一方败诉的判决，此即“程序用尽”。

　　证明责任是在双方当事人证据的证明力旗鼓相当，打了个平手的
情况下，法官无法认定要件事实的真伪，又不能不做出判决时，而不
得不按照某个预先设置的风险承担规则，裁决一方败诉。因此按证明
责任做出判决是在案件事实无法查清下的无奈选择，只要事实能够认
定，或在一定程度上能认定，就应按认定的事实做出判决，而不应采
用证明责任的分配做出判决。

　　为什么有些法官依据证明责任的分配而不是依据对案件事实的认
定做出判决呢？这与我国民事诉讼采用的证明标准有关。

　　大陆法系和英美法系国家民事诉讼采用的是“优势证明”标准，
即只要一方的证明比对方有优势，法院即可判决优势方胜诉，按英美
法系的一般规则，一方的证据在法官心目中哪怕只有一点微弱的优势，
法官也应做出优势一方胜诉的判决，而不能适用证明责任的分配。所
谓“证据优势”，不是指证据数量超过对方，而是指其证据更有说服
力，使人“与其信其无，不如信其有”。证据优势的证明标准与法官
的自由心证制度是分不开的，当双方当事人都拿不出确凿无疑的证据
证明自己主张的案件事实时，法官就应出于理性和良心，对双方能提
出的证据进行充分地比较权衡，对案件事实做出合乎情理的推理判断，
以做出公正的判决。在优势证明的标准下，法官的自由心证、推理判
断对形成判决影响较大。

　　在我国，民事诉讼和刑事诉讼以及行政诉讼采用的是相同的证明
尺度，即要求认定事实的尺度必须达到“客观真实”的程度，有绝对
的把握或确凿无疑的证据才能认定事实，不承认优势证明标准。有时
案件事实已十分明显，只是在某个环节上没能拿出确凿无疑的证据，
但完全可以通过其他证据合乎情理地推出结论，法官对事实往往仍不
加以认定，而是依据证明责任的分配来做出判决，有明显证据优势的
一方可能因承担举证责任而败诉，使人感到判决结果有悖常理。法官
形成判决一是依赖当事人能够提出确凿无疑的证据，二是依据证明责
任的分配做出判决，法官的心证在认定事实方面所起的作用较少，很
少有心证用尽，证据确凿无疑的证明标准排斥法官的推理判断对案件
事实的认定。

　　经过对案件的审理，法官对要件事实可能的认识状态有三种：第
一种，要件事实存在或不存在的确定性结论；第二种，结论虽不能达
到确定性，但一方的证据具有优势；第三种，双方证据的证明力在法
官内心处于相持不下的平衡态势，任何一方的证明都未形成优势。这
三种状态中，如按大陆法系或英美法系的证明标准，只有第三种状态
才适用证明责任分配做出判决，所以采用证明责任分配做出判决的范
围比较窄。而采用我国的“客观真实”的证明标准，则只有在第一种
状态下，即有确凿无疑的证据时，法官才可以做出一方胜诉的判决，
另外两种状态下都只能采用证明责任的分配判决一方败诉，所以我国
采用证明责任的分配做出的判决比较多。当一方主张的事实有证据优
势但不能完全确认时，英美法官可以判决优势方胜诉，我国法官只能
判决应承担举证责任的一方败诉。那么哪种判决更有可能接近真实呢？
应该说是前者，因为一方证据有优势的情况下，可以推定其主张的事
实可信度也相对要高，而采用证明责任的分配做出的判决则可能使具
有证明优势的一方被判决败诉，也就是说追求绝对的证明标准的结果，
往往更远地偏离了客观真实，因此，我国民事诉讼的证明标准也应取
优势证明标准，使有优势证明的一方能获得胜诉。

　　证明责任应如何分配

　　证明责任如何分配是个很重要的问题，就是否调包这个问题来说，
分配由消费者来证明，证明不了消费者就败诉，分配由商家证明，证
明不了就是商家败诉，怎么分配直接关系到当事人的实体利益，所以
是个关键的问题。

　　这个重要问题，目前我国法律规范过于简单，除了一些实体法中
散见一些有关证明责任的规定外，“民事诉讼法”中仅有一条证明责
任的一般规定，见于第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张
有责任提供证据。”这就是“谁主张，谁举证”原则。这一原则在司
法实务中起到了基本的指导作用，但它过于笼统粗泛，在司法实务中
表现出明显的不足。

　　由于民事诉讼的启动者都是原告方，原告方主张权利必须证明权
利的存在，所以在我国的司法实务中，“谁主张，谁举证”的原则，
往往被简化地理解为由原告方单方面负全面举证责任的原则，这使原
告方往往被要求承担过多的举证责任，在本文提及的三个案子中，作
为原告一方的消费者可以说已提供了可能提供的所有证据，仍因举证
不能而败诉。在产品质量纠纷中，消费者往往作为原告方起诉，因举
证不能而败诉的也多为消费者。这很不利于对消费者权利的保护。

　　由于证明责任如何分配对当事人的实体利益影响很大，各国法学
家对如何公平地分配证明责任的问题十分关注，进行了大量的研究，
提出了各种各样的分配学说，可以说，在浩如烟海的法学著作中，学
者们论述最多的就是证明责任，他们的研究成果对我们有很重要的借
鉴意义。可以举几种学说为例：

　　或然性说，即主张可能性大的事实的人不承担证明责任，主张可
能性的小的事实的人承担责任。“黄水晶球案”中，假水晶球谁做出
的可能性大呢？显然消费者去仿做这样一个漂亮得能乱真、大小重量
又和商家柜台里摆放的相差无几的球，比专业厂家自己以假充真做出
这样一个球的可能性小得多，厂家主张是消费者做的这样一个小概率
的事实，应当由厂家来证明。

　　证明可能性说，即具有证明可能性的当事人应当承担举证责任。
在案例二中，消费者怎样才能证明送检的木耳就是在该商场买的木耳
呢？按审理该案的法官的说法，只能在购买时就请技监局的人当着商
场人员的面封存样品，谁都知道这是不可能做到的，谁都不可能带着
技监局的人出门购物，所以消费者不具有证明的可能性，也不应当承
担这一举证责任。

　　消极性事实说，即主张积极事实的人承担证明责任，主张消极事
实的人不承担证明责任。这条原则源自古老的罗马法“否定者不承担
证明”的原则，比如主张“不注意”、“未清偿”、“未到期”、
“不作为”等的一方，不必证明。因为没做过也就无痕迹留下来可以
当证据，你说我调包了，我也很难证明我没调包。调包这个问题应由
主张积极事实即“调过包”的商家证明。

　　社会效应说，即指在考虑证明责任的分配时，不仅要考虑判决结
果对本案当事人的影响，也要考虑判决对社会产生的影响，考虑哪种
利益的侧重保护能给社会起到一种更好的示范作用。“黄水晶球案”
中的消费者花了４万多元打官司，在有明显证据优势的情况下仍因举
证不能败诉，让人感到消费者维权的极为困难，遇到权利受侵害，就
会宁可息事宁人，忍气吞声，也不会向商家据理力争，商家的欺诈行
为、违约行为就会由于得不到经常有效地抵制而盛行。因此这类案件
证明责任的分配不应加重消费者的举证责任。

　　法律规范说，即主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要
件存在的事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利
的法律要件事实承担证明责任。

　　证据距离说，即应将举证责任分配给取得证据较容易的一方。

　　还有许多学说不再尽述。总之，证明责任的分配应兼顾公平、便
利（举证的方便和可能）以及社会效应等因素，才可能达到实体公正
的要求，这是单独一个“谁主张，谁举证”的举证分配原则所做不到
的。我们亟需规范举证责任的分配，使之趋于公平合理。

　　需要说明的是，林林总总的各种分配学说各有其合理的一面，也
往往各有其不能周全的地方，今为止，各国法学家还没找到一种适用
于各种法律关系的、能被普遍接受的通说，以至于一些法学家断言，
不可能找到一种具有普适性的证明责任的分配原则。可见证明责任问
题的复杂性。但这些学说仍有其重要的参考价值，是法官们分配证明
责任时应加以借鉴的。

　　参考一些专家的意见，笔者认为可以从以下途径逐步规范证明责
任的分配：

　　从长远来说，证明责任的分配可以逐步在实体法中给予规范，其
理由是：其一，证明责任的运用最终将导致一方的败诉，导致其在实
体上的不利益，所以证明责任在性质上属实体上的风险分配，因此，
也应像其他实体法规范一样，通过立法加以规定，使之规范化，具有
可预测性，而不应由法官来随意地加以分配。大陆法系国家如德国、
法国、日本等成文法国家的实体法中都有许多关于证明责任分配的规
定，避免了要件事实真伪不明时难以确定出谁承担不利后果的问题；
其二，如前所述，没有哪一种分配学说能适用于各种法律关系，不同
的实体法可选择其最适用的证明责任分配原则。

　　在目前实体法中尚缺乏相关规范的情况下，制定一些像现在法院
里张贴的“举证须知”一类的规则还是有其意义的，可以对法官证明
责任的分配有指导和规范的作用，使判决的依据透明度更高，同时对
当事人举证也有指导意义。但由于证明责任分配理论的复杂性，具体
规则的制定最好有相关的法学专家参加，使规则可以更多地吸收国内
外相关的理论研究成果，更具公平性、科学性。

　　注：引自人民法院报2001年6月25日。
http://www.rmfyb.com.cn/public/detail.asp?id=25238&keyword=