北京师范大学刑法研究院常务副院长卢建平连夜赶写一份3000多字的材料，准备在中国社科院举行的死刑复核研讨会上进行交流。
放时容易收时难，这回总算是收回来了。
对10月31日全国人大常委会将《中华人民共和国人民法院组织法》第13条修改为“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”的决定，卢建平给予了高度评价：死刑复核权回归最高院是国家对刑事政策的重大调整。
中国政法大学诉讼法研究中心樊崇义教授认为，死刑核准权回归最高院有两个原因：一是虽然现在犯罪率依然居高不下，但是社会的发展和进步，要求我们在国际上树立一个良好的形象；二是为了确保死刑案件的质量，避免冤错案，不能把不该杀的杀了。对死刑要有一个统一的标准，以“少杀、慎杀”为主，可杀可不杀的不杀，尽量把死刑的数量控制下来。
死刑主要针对一些极其严重的犯罪分子——“犯罪的性质很严重、犯罪的手段很残忍、犯罪的主观恶性很严重”。“少杀、慎杀”的尺度是，既要保留死刑，又要控制死刑。
基本法与一般法多年的冲突
最高人民法院从上世纪80年代初的死刑核准权下放一直到今天的回归，中间经过了20多年的曲折。
其实，死刑核准权一直就在最高人民法院。新中国的死刑复核制度，在1954年9月第一部《人民法院组织法》颁布至文化大革命前，在当时历史条件下，该法规定死刑复核权由最高人民法院和高级人民法院共同行使。
“文革”后，五届全国人大于1979年7月通过了《刑事诉讼法》和《刑法》，上收死刑复核权，规定由最高人民法院统一行使。但是随后，1980年2月12日，《刑事诉讼法》和《刑法》实施仅仅一个多月，五届全国人大常委会第十三次会议即批准，对1980年内的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。之后，最高人民法院根据全国人大常委会的决定，于1980年3月18日下发了该项授权通知。
紧接着，全国人大常委会于1981年6月通过的《关于死刑核准权问题的决定》规定：在1981年至1983年内，对犯有杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火、投毒和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院判处死刑，被告人不上诉的，都不必经最高人民法院核准。
全国人大常委会通过这一决定的背景是基于即将来临的“严打”行动。1983年，改革开放刚刚开始，各种刑事犯罪案件也大幅度上升。为了遏制日益增多的犯罪案件，国家采取了“严打”行动。当年秋季，正值“严打”高潮期，六届全国人大常委会第二次会议又通过修改人民法院组织法对上述决定进行了强化。
1983年9月2日，《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》第13条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。” 9月7日，即该决定通过后5天，最高法发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪的死刑案件。
之后，最高人民法院于1983年9月7日、1991年6月、1993年8月18日、1996年3月19日发出的系列授权通知中，“必要的时候”这一时间限制被无限期地搁置。
对于上述死刑核准权的大范围下放，学者们分别从宪法、刑法、刑诉法等角度给予了高度关注，对由此引发的诸多问题也提出了严肃批评。鉴于此，1996年、1997年全国人大先后对《刑法》《刑诉法》进行了修改，修改后的新刑法第48条、新刑诉法第199条内容和1979年颁布的规定一样，死刑案件的核准权仍然由最高人民法院行使。
据学者回忆，关于《刑法》《刑诉法》的修改，全国人大法工委曾经召开过“刑事诉讼法实施座谈会”。会后，王汉斌副委员长感慨地对与会专家说：“废除《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》去掉了我的一块心病。”
但就在新《刑法》即将实施的前5天，死刑核准权又一次被最高院下放。1997年9月26日，《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》中规定：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，依据《人民法院组织法》第13条的规定，仍授权各高级人民法院行使其已获得授权的死刑案件核准权。
最高法继续授权的原因是：鉴于目前治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要。
从外表看，《人民法院组织法》与《刑法》《刑诉法》三者之间属于“平行法”的冲突，因为它们都是由全国人大制定的。所以，有人为最高法的授权通知辩解称，“最高人民法院的做法于法有据(《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》)”。
在卢建平看来，刑法和刑诉法属于国家基本法，而人民法院组织法属于一般法，一般法本来就应该服从基本法。三法是不能平行的。“刑法、刑诉法对死刑复核权的规定是符合宪法原则的，人民法院组织法的规定与其相抵触，显然是一种违宪行为。”他建议，我们应该像国外一样，建立一个专门审查法律是否互相冲突，同时又能解决类似法律冲突的合宪性审查(或者叫违宪审查)机构，专门来监督法律的实施。
北京大学法学院陈兴良教授同样表示：“《刑法》、《刑诉法》是由全国人大通过的，是国家的基本法律；而《人民法院组织法》只是由全国人大常委会通过的，只是一般的法律。后者的法律效力显然低于前两部。一般法律违背基本法律，无疑是一种违宪行为。”
《人民法院组织法》修改于1983年，而《刑法》《刑诉法》修改于1996年、1997年。显而易见，从新法优于旧法的法律时间效力规则看，最高人民法院的通知完全可以自行废止，没有再行修改通知的必要。
对死刑核准权下放的追问
从1979年刑法和刑诉法颁布“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，直至1996年、1997年刑法和刑诉法对该条文的重申，学者们更为关注的是，死刑核准权多次下放的过程和程序。
“死刑核准权是怎样下放的，这个问题首先要厘清。”卢建平认为，按照最初的设想，《9·2决定》中的“必要的时候”只是一个前提条件，或者说是临时性的法令。问题是这个“必要的时候”该怎么理解？
《刑法》、《刑诉法》是许多专家几十年的心血结晶，是“文革”拨乱反正后向法制国家迈进的一个重大举措。“法律刚刚颁布才两年多时间，作为司法机关的最高院，怎么可以以一纸通知的方式，就把事关一个人生死存亡的权力下放了呢？” 卢建平认为，因为当时刑事政策需要，最高院也许知道，他们没有这个权力，只是执行。
樊崇义教授对死刑核准权下放的原因，发表了个人的观点：最高院授权各高级法院核准死刑权，是中央根据改革开放、社会转型期犯罪高发的实际情况，作出的及时调整。最高院不是把所有的死刑核准权都放给各高级法院。高级法院死刑核准权主要针对严重危害公共安全和社会治安的杀人、强奸、爆炸等严重犯罪案件。
谈到1983年的“严打”，樊崇义教授至今印象仍然十分深刻。当时河北峰峰矿区，犯罪分子非常嚣张，到下午4点大街上就没有人了。一时间，人人自危，家家闭户。女同志上下班都要由丈夫或者家里人接送。还有唐山“菜刀队”狂极一时。“对犯罪分子如果不镇压，我们的改革开放就会受到影响，人民群众就没有安全感。在犯罪率居高不下，社会稳定遭到破坏，群众的生命财产得不到保障的状况下，最高院对死刑核准权的几放几收，我的理解是法随时而变。”
将死刑核准权收回最高院，专家分析有两种原因，一是死刑核准权本来就在最高院属于回归；二是放权之后引发出许多弊端，放权演变成了对量刑的放宽。
令人费解的是，在新刑法实施的前5天，最高院的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》又使新修订的刑法刑诉法关于死刑核准权的规定打了一个很大的折扣，死刑核准的大权重新回到了各省高级人民法院的手里。
对1997年以前，特别是1983年，死刑核准权的下放，“不见得就是一个错”。上述专家都表达了宽容的态度。因为那时，法制不健全，而且客观原因是“严打”。可是，到了1997年死刑核准权被法律重申之后，又一次下放——“性质就完全不一样了”。
1997年，我国确立了建设社会主义法制国家的大方向，依法治国的理念已经深入人心。与此同时，我国还签署了联合国的两个基本公约。不管形势怎么变，有些原则性、基础性的东西不能变。就公民而言，最基本的权利不能变。刑法、刑诉法赋予最高院死刑复核权，这个基本的制度，就是为了最大限度地保护人的生命权，除了立法机关谁也无权改变。
复核权下放暴露诸多弊端
《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
上个世纪80年代的情形是，在罪大恶极的罪犯得到应有惩罚的同时，一些本来很轻微甚至并不构成犯罪的案件，被告人也被核准死刑。
据悉，1983年“严打”期间，上诉期仅有3天。甚至没有3天，从抓到判到执行也就一个星期。
“这种现象确实存在，”樊崇义说。当初死刑核准权下放，在地方保护主义和某些人的干预下，死刑范围肯定被扩大了，可杀可不杀的罪犯也被杀了。“但很快被中央发现了，及时进行了纠正。‘从快’也要严格地依法从快，‘从严’也要严格地依法从严。”
“严打”的“从重从快”，使死刑的核准程序过于简单化，一些在现在看来根本不适合死刑的罪行也被执行了死刑。
从重从快，是导致错杀、可杀可不杀必杀的一个主要原因。
造成死刑大量增加与死刑适用标准不同和随意降低有直接关系。死刑核准权下放的同时，标准也随之下放。死刑标准因地区的差异而变异，比如贪污贿赂案件，有的地方5万元开始立案，而在另外的地方可能3万元就要杀头。
在长期从事司法调研过程中，卢建平发现，杀一个人甚至成了某些领导解决问题的一种手段。比如，发生了恶性事件，地方党政一把手肯定要过问。领导关注的方式和程度通过某种渠道表达出来，就会左右执法机关在执法过程中的正确判断。遇到在材料上喜欢使用“严惩不贷”、“不杀不足以平民愤”等批示用语的领导，法院不可能不作考虑。
死刑核准权下放之后，造成大范围适用死刑，这一点是不容置疑的。“错案的增?span class=yqlink>邮票氐贾滤佬痰木允可仙！?/p>
死刑核准权的下放，经过20多年的实践，暴露的问题越来越多，越来越严重。特别是近年来，因为个别法院在死刑案件事实、证据上把关不严，酿成了多起错杀案件，在社会上造成了很坏的影响。
西南政法大学教授孙长永一针见血地指出：“在我国死刑案件的审判程序中，不仅被告人总是被迫成为控方的证人，以证明‘自己有罪’，而且法院常常帮助检察院证明被告人有罪；即使检察院提供的证据没有达到法律要求的确实、充分的程度，法院也往往留有余地地判处死缓，以至于有些屈打成招的无罪被告人，不得不等待真凶的出现，才能平反昭雪。”
复核权回归是对生命权的尊重
经过20多年的司法实践，死刑核准权下放所导致的问题，法学界的批评声音一直不断，特别是近年来，所遭受的最大批评是对人的生命权的漠视。
曾经轰动一时的陕西“枪下留人”案件，在一系列重要疑点尚未查清，省高院就终审判决被告人董伟死刑，立即执行。然而就在董伟被拉到刑场处决时，最高院紧急叫停。但是，此后对董伟死刑的再次核准程序，还是由原来作出终审判决的法院“充当自己案件的法官”。
由此案暴露出来的死刑程序的非正当性，引发了法学界对死刑核准权下放的强烈质疑。
最高院院长肖扬在2004年的两会工作报告中披露，最高院全年共审结死刑核准案件和刑事再审案件300件中，最高院改判94件，指令下级法院再审24件。2005年，全国死刑案仍有11%复核改判死缓或无期徒刑。死刑核准权下放的弊端由此可见一斑。
“死刑尚未废除，只能少杀慎杀。要做到这一点，将死刑核准权回归最高院，是最有效的措施。”卢建平认为，死刑核准权回归最高院是对党的十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出的“实施宽严相济的刑事司法政策”的具体落实。
2005年12月，最高人民法院发出通知，要求自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理；2006年7月1日起，对所有死刑第二审案件实行开庭审理。
“死刑判决事关生杀予夺，不能不慎，也不得不慎。”肖扬说，“一旦发生冤错案件，什么司法成本都是无可比拟的，造成的损失是无可挽回的。”
为防止冤错案的发生，肖扬在今年“两会”上表示，搞好死刑案件二审开庭，把死刑复核和死刑案件二审开庭分开，从原来的一个程序变成两个程序，这是防止冤假错案发生的重要程序性环节，也是“给判处死刑的被告人多一次在庭上表述自己意见的机会”。
死刑核准权收回来势必要加大工作量。长期以来都是书面审不开庭，以后凡是上诉抗诉的案件，都要开庭，开庭就涉及到证人、公诉人出庭、材料移送等问题。另外的工作量就是核准程序，最高院将两个刑事审判庭扩改为5个。
二审开庭审理完毕之后，最后必不可少的程序是死刑核准。“甚至到判处死刑立即执行，罪犯已经被绑赴刑场，验明正身，还有一个刑场喊冤的程序。”樊崇义特别强调说，凡是遇到罪犯喊冤的，必须立即停止执行死刑程序。
有人担心，最高院收回死刑复核权之后，面对大量的案卷，会把精力仅仅放在书面上。樊崇义认为这是不可能的。“案件材料报上来之后，复核人员还要组成合议庭进行研究，并且要和被告人见面。”
不过，法院面临了双重的外部压力。一是检察院和公安机关抓获罪犯付出的艰辛，对法院免死判决的不理解；二是公众“杀人偿命”观念的根深蒂固，会因为法院“慎杀少杀”而责难“办案不公”。因此，即使最高人民法院收回了死刑复核权，中国的死刑数量也不会急剧地减少，要有一个逐步的过程。这个过程，需要政法部门统一思想、予以配合，更需要全社会的理解和支持。
为了避免死刑错案的发生，樊崇义认为重点在一审程序。把好“四关”——事实关、证据关、适用法律关、程序关。要做到这一步，关键在于落实程序。提升程序价值，提高对程序重要性的认识，这一点，对法官来说非常重要。没有程序意识，简单地走走过场，错案就在所难免。
工作的重心应该做在前面，即每一个环节都要严格把关。“就像工厂一样，从原料到产品每一个工艺都要做好，不能光指望产品质量检验员一个人把关。”卢建平把拥有死刑复核权的最高院比作是一个质量检验员，需要上下级之间的积极配合，才是做好工作的关键。
相关链接：死刑核准权收回时间表
1996年、1997年八届全国人大四次会议和五次会议期间审议通过刑事诉讼法修正案和新刑法后，死刑核准权收归最高人民法院行使的呼吁就一直没有间断过。2002年，党的十六大提出推进司法体制改革的任务。中央在司法体制和工作机制改革的初步意见中进一步明确提出：“改革目前授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑案件核准权统一收归最高人民法院。”
2004年两会期间，最高人民法院肖扬院长表示最高人民法院正在考虑收回下放多年的死刑权，2005年两会期间，肖扬院长再次表示死刑复核权要由最高人民法院收回。2005年3月14日，温家宝总理在答记者问时明确表示“中国正在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。我们将用制度保障死刑判决的慎重与公正”。
2005年3月10日，最高人民法院院长肖扬表示，死刑复核权要由最高人民法院收回，“对于这个问题，现行法律中已经讲清楚了。需要做的是，要重点深化刑事审判方式改革，要进一步完善死刑复核程序。”
2005年10月，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，明确表示：“最高人民法院根据党和国家关于尊重与保障人权及严格限制死刑的政策精神，决定改变目前授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。”
去年底，最高人民法院发出通知，要求自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理；2006年7月1日起，对所有死刑第二审案件实行开庭审理。这被认为是死刑核准权统一收归最高人民法院行使前的一项重要改革。
2006年9月29日，最高人民法院将关于提请审议人民法院组织法修正案草案的议案提交全国人大常委会；2006年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》，明确规定，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。10月27日，全国人大常委会开始审议这一修正案草案，并于10月31日表决通过了关于修改人民法院组织法的决定。
http://news.sina.com.cn/c/2006-11-19/115111557512.shtml
http://news.sina.com.cn/c/2006-11-19/115111557513.shtml |