法治的危机
据报载，1994年某日，河南一经济案件当事人不服最高法院终审
判决，率本厂职工及当地派出所所长等20人，在最高人民法院门前将
审判长李某“揪住脖领团团围住”，推搡中将其手表拽掉。当时，最
高人民法院院长办公室工作人员陈某“路过，上前解救，左手大拇指
当场被撅折”。李某则由两名法警奋力救护到法警值班室，躲避近两
小时。该经济案件迄今未得到执行。（详见《南方周末》6月5日“人
与法”版）
读了这篇报道，即使像我这样对中国法律现状有所了解而且不抱
幻想的人也不免受到一点震动。毕竟，发生在最高人民法院门前的这
件事情有点不同寻常。且不说这种事在一个现代法治国家里可以说闻
所未闻，就是在中国古代社会也是不可想象的。试想，一个豫省匠人
在紫禁城外聚众滋事，将刑部吏员拇指折伤，那他要有什么样的胆量
和想象力？
我知道，很多人在读了这篇报道之后会感到迷惑，感到愤怒。
“这怎么可能？！”“怎么能容忍这种行为？！”遗憾的是，这种事
确确实实发生了，而且，从那篇报道看，肇事者似乎没有为其藐视法
律的行为付出代价。就在那天上午，法律的尊严躲进了法警值班室，
或者，像那位不幸官员的拇指一样被当场撅折。
这一切说明了什么？是愚民无知，还是法院软弱？既是又不是。
如果我们了解现行司法体制及其在整个国家制度中的位置，了解在这
种情况下司法活动的性质，了解一般民众乃至立法者和执法者对于法
律所抱持的观念，我们就会意识到问题的复杂性。
在那场最高法院门前的哄闹中，我注意到一执法人员，那个“当
地派出所所长”，也参与其中。事实上，使得“豫省匠人”如此肆无
忌惮的不只是一个小小的派出所所长，还有该省中级和高级两级法院。
这两级法院先是作出了有利于该当事人的判决，继而对最高法院的终
审判决表示异议，最后在执行该终审判决时阳奉阴违，久拖不决。这
一切实在耐人寻味。
依现行体制，各地方法院一方面在人事与财政等方面受制于当地
政府，另一方面又在业务上受上级法院指导和领导。结果是，作为法
治一个重要环节的司法，对外不能独立，对内不能自治，难免成为上
下左右争权斗法的牺牲品。本案中，最高法院虽然已（向原审判决）
让步在先，其终审判决依然得不到执行，说到底与司法的地方化和行
政化有关。不过，在此过程中，那些地方法院的姿态也甚可注意。在
一个法治的国家里，在程序上处于下一级的法院不会对上一级法院的
判决表示异议。已发生既判力的判决更不会得不到执行。因为在那里，
法律的尊严不可侵犯。人们遵从上一级法院的判决，既不是因为它们
更正确，也不是因为它们出于“上级”，而是因为它们根据法律具有
更高的效力。换言之，人们遵从这些判决，只是因为他们尊重法律。
因此，毫不夸张地说，无论出于什么理由，豫省两级法院如此行事是
以牺牲法律的尊严为代价的。然而，维护法律的尊严不正是它们的职
责所在？独立公正和忠实于法律不正是它们自己的尊严所系的根本？
“三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸”。这个标题再好
不过地表明了我们目下所面临的危机，我称之为法治的危机，但这不
是一个法治社会的危机，而是一个要求法治的社会的危机。
认真看待权利
还是从上一篇文章讨论的案件开始，这一次，我注意的是另一个
细节。
1993年末，最高人民法院提审该案，经审理，推翻原判。根据新
的判决，原告胜诉，并获赔人民币142万元。然而，该判决未能执行，
相反，败诉方的申诉，原审法院的异议，还有豫省人大代表要求翻案
的议案却纷至沓来。不久，又演出了上文提到的最高人民法院门前的
那场“上访”。 1996年末，在经过了长达3年的再审之后，最高人民
法院再次判决原告胜诉，不过，这次的赔偿金额减少了一半，只有71
万元。据说，在作出这项判决之前，最高法院合议庭进行了长时间的
调解，并多次劝说原告“让步”，以便达成调解。原告对此坚予拒绝，
表示要“讨一个说法”。结果，合议庭在新的判决中，“从大局出发，
将违约金砍掉一半”。
这种“顾全大局”的作法是我们非常熟悉的。通过说服或其他方
法，在当事人中间谋求让步和妥协，进而达成调解。这是我们一向引
以为自豪的所谓中国式解决纠纷办法。今天，这种纠纷解决办法早已
经制度化，成为诉讼程序上的一个环节。不仅如此，这种纠纷解决办
法的精神也已经渗入到整个审判制度中，即使是正式的审判，也不一
定以权利的确定与保护为不可动摇的目标，相反，解决纠纷和维持安
定的考虑往往压倒当事人的权利主张。结果是，不但有折中的判决，
而且有“打折”的执行。这里，我并不想否定调解的价值，也不准备
把解决纠纷和维持安定的考虑置于可有可无的位置，甚至，我也不认
为无条件地把个人权利置于首位是一项可取的目标。但我仍然要问：
在本文所提到的这类案件中，在一方当事人坚决主张其权利的情况下，
折中调和的判决有什么正当性？要求权利人作出让步意味着什么？进
而言之，在所有类似情况下，牺牲当事人权利的代价是什么？在一个
复杂的现代工业社会中，一个总是把“大局”一类价值置于首位，而
对个人权利没有足够重视的法律体制，能否满足不断变化和发展着的
社会要求？
早在明清时代，中国社会就已经进入到一个经济商品化的阶段。
在当时的社会里，人口自由流动，土地交易频繁，生存竞争相当激烈。
普通民众为维护自己利益而与他人发生纷争甚至诉讼的不在少数。然
而，这些利益纷争并不是以主张权利的方式提出和解决的。因为，当
时的中国人并没有发明出一套权利的语汇。地方官同民间调解人一样
用道德的方法来解决问题，他们留下的遗产便是那套提倡忍让、注重
整体、折中调和的观念和手法。问题是，即便在当时，这套办法就已
经不敷应用了。既然国家不能提供一套确定和保护产权的制度，民间
财产秩序就无法获得坚强的保护；既然产权的边界不是清晰明确，财
产纠纷便会源源不断。不仅如此，在那样的情况下，人们也很难知道
忍让的分寸，分清什么是非分的要求，什么是正当的利益，由此还生
出一“闹”的哲学，所谓“会哭的孩子有奶吃”。忍让则意味着无能，
意味着丧失。而所谓“顾全大局”的作法，通常只是牺牲了弱者的利
益，而且，即使眼前的纠纷暂时获得平息，社会的隐患却因为制度上
的缺陷而长久地埋藏下来。
自然，今天的中国社会在许多方面比较一个世纪以前都有了很大
的不同，它更加复杂，更加多变，也更加多样，尤其是，它尊奉自由
民主价值，保护个人权利。但越是这样，我们越有理由追问：在我们
的社会里，一套现代产权制度已经建立起来了吗？个人权利受到了应
有的尊重和保护吗？现行法律制度在权利保障方面提供了足够的支持
吗？在我看来，诉讼过程中的折中调和作法在许多场合是不恰当的。
它们徒然牺牲了一方当事人的利益，却未必换来了长久的安定，相反，
它往往成为一个方便的借口，一个向各种不正当压力让步的合法的理
由。而在此过程中，法院所放弃的，不仅是当事人的权利，而且是公
正，是它自己的权威，也是一次又一次制度改善的机会。
我并不认为权利是一种绝对的价值，但在今天的中国社会，我仍
觉得有必要反复重申：认真看待权利！
法律的正义
一桩普通的经济案件，从起诉到终审判决，前后经过三级法院，
四次判决，历时整整８年，这种情况在当今中国社会也不能算太离奇，
但这正是问题所在。要了解这个问题的症结及其严重性，还是让我们
从一个具体情节开始。
当事人不服省高级法院作出的二审判决，通过审判监督程序向最
高人民法院申诉，结果获得胜诉。然而，仅仅两个月之后，另一方当
事人也向最高人民法院提出申诉，要求再审，其理由则是由一审和二
审认定但已经为最高法院推翻的有关“协议无效”的判定。这之后是
集体上访、原审法院的异议、市人大法工委的情况反映等。最后的结
果是，最高法院重新审理该案，并且在其第二个终审判决中改变了计
算违约时间的方法，从而大大减少了原告获得的赔偿。
对一个有法律常识的人来说，这一系列程序不但令人费解，甚至
有点荒诞。其中，最让人难以理解的是最高人民法院第二次判决，既
然它刚刚就同一案件进行了审理和判决，为什么要考虑接受申诉，进
行第二次再审？既然被告在其申诉中只是重复了原审过程中提出的理
由，而没有提出新的或更有力的证据或者主张，为什么不直接驳回其
再审请求？最高法院的这种作法，以及它后来对自己前一判决的修正
，是否显得软弱和轻率，从而使人们对最高法院作为最高裁判机构的
能力产生怀疑？而且，就同一个案件作四次判决，其中三次都被叫做
“终审判决”，这除了是一种语词的矛盾之外，不也是对法律权威性
的一种嘲弄吗？
自然，有人会解释说，这里既无矛盾也不荒谬。现行司法体制实
行二审终审制度，同时又有审判监督程序，对于终审判决已经生效的
案件，当事人可以向上一级法院提出申诉，不仅如此，在必要情况下，
上级法院、检察院也可以运用审判监督程序介入，这就叫有错必纠。
我并不想否认有这样一套制度，我也不曾说最高法院的举措没有法律
依据。我要说的恰恰是，这套制度可能有问题，其背后的设计思想也
可能有问题。其实，这些问题已经非常鲜明和直观地在上面的案件中
表露出来了。从逻辑上说，这场官司可以没完没了地打下去。既然原
告申诉了被告又申诉，为什么原告不能够再申诉？既然最高法院可以
就同一案件作两次终审判决，为什么不能作第三、第四次终审判决？
而且，如果不是孤立地看中国的司法活动，我们还应该把上访制度考
虑在内。如果上诉、申诉都不能奏效，还有上访。上访可以永无限度，
永无止境，直到“冤案”平反，“错误”纠正。事实上，正如我们在
上面的案件中看到的那样，上访和申诉往往是同时进行的策略，司法
内外的界限并不容易分辨清楚。在这种意义上说，作为一种制度的终
审，即使存在，也是相当脆弱的。当然，人们可以反过来问：司法的
一项基本职能就是要实现公正，你总不能借口终审制度来加以阻挠吧？
如果一审二审都没有解决问题，就应该有其他途径，不管是审判监督
程序还是上访，来满足当事人的要求。问题是，如果有错必纠的结果
不但使得案件久拖不决，而且令法律尊严扫地，通过司法寻求公正岂
不成了一句空话？
进一步说，法律的世界是一个人为建构的空间，而所谓法治，不
但意味着要在生活世界之上人为地构造出一个法律世界，而且意味着
人们自愿把在生活世界里面发生的冲突放到这个人为世界中去解决，
并且接受其结果。当然，前提是这个人造空间应当尽可能地合理和有
效，它包括：公开的程度，充分的论辩，独立的判断，严格地依法行
事等等。
再谈法律的正义
在《法律的正义》一文末尾，我由对终审制度的讨论，进一步区
分了法律世界与我们熟悉的日常生活世界。我想说明，这两个世界并
不完全是一回事，而所谓法治，实际就建立在这种区分的基础之上。
我知道，对于国人来说，这种想法是不大容易被理解和接受的。因为
我们所熟悉的恰恰是另外一套思想方法。
我曾在一篇讨论“民愤”的文章（详见《南方周末》今年 3月13
日）里谈到，我们传统中的“法”与现代法治理念中的“法”大异其
趣，其中一个重要方面就是，传统的法融于情、理之中，实际是情理
的一个部分。中国人常常将天理、国法、人情相提并论，又认为王法
本于人情，都表明他们并不认为法是一个超乎人伦日用的领域。换句
话说，我们从来不认为法律世界与日常生活的世界有什么不同。我们
的法律既不是由专门家所创造，也不是靠了他们来维持和发展的。所
以，不但我们历史上没有一个法律职业，今天要我们接受一种法律职
业化的思想似乎也不大容易。不分法律与生活世界，使法律融于情理
的另一个结果，是民众不容易养成尊重法律的习性，法律也很难成为
绝对的权威。这还主要不是因为法律的解决有时可能不合情理，更是
因为我们每个人都有资格有能力就情理问题作出自己的判断。因此，
除非把情理上的判断同法律上的判决区分开来，并且使后者高于前者，
我们将无法确立法律的权威，并且通过这个权威来解决我们生活中的
纷争。终审制度的问题也可以从这个角度来理解。
建立终审制度可能是出于节约的考虑，换句话说，无限制的诉讼
成本太高，无论社会还是个人都无法承受。不过，节约肯定不是建立
终审制度的唯一理由。如果诉讼漫无限制，稳定的财产制度便难以保
持，个人利益也不能得到及时的保护，这时，人们想要通过法律去实
现公正的愿望就只能落空了。当然，限制诉讼的必要性只是表明了设
立终审制度的正当性，却不能保证这些制度一定有助于实现公正的法
律目标。做到后面这一点至少要有两个前提，即，第一，有健全的审
判制度，包括完备的程序、合理的举证制度和证据规则，称职的审判
人员等；第二，社会，首先是当事人，要时刻准备接受审判的结果，
即使这种结果与其希望的不符。实际上，这种事常常发生，因为，所
谓健全的审判制度能够做到的，只是为利益冲突的当事人提供一个公
开场所，让他们在尽可能平等的条件下充分表达自己的要求，陈述自
己的理由，最后，由受过专门训练且富有经验的第三者依法作出裁判。
通常，在完成这一切之后，我们所谓法律上的正义也就实现了。问题
是，在此过程中，人们熟悉的许多日常生活中的事实和判断没有发生
作用，它们或者被证据规则排除在外，或者被认为与本案无关而未加
考虑。最后，我们发现，法律所确认的事实并不是生活中的自然事实，
而是通过法律规则重组的事实；法律的正义也不是自然正义的直接呈
现，而是一个人为过程终了的结果。的确，终审判决并不一定查清了
“事实”、实现了“正义”，但是在一个法治社会中，人们假定它做
到了这些。如果越来越多的终审判决令人失望，人们将考虑如何去改
善制度，而不是向终审判决本身发出挑战。这有点像是体育竞技，人
们服从裁判和（如果上诉）最终判决，并不是因为这些裁决绝对无误，
而是因为这些裁决具有合法的权威，因为承认它们为这个世界所必需。
在中国，传统上从不鼓励诉讼，但是很奇怪，诉讼的大门却一直
向民众敞开着。从理论上说，任何纠纷都可以提交官府解决，而且，
只要当事人不服判决，即使是当时服判事后翻悔，也都可以逐级上控，
直到皇帝本人。这也难怪，王法本于人情，人情就可以向王法挑战。
在那样的情况下，自然不会有终审制度。今天，我们有了终审制度，
但是这种制度有点名实不符。这不奇怪，法既不是绝对权威，如何成
为终局裁决？有错必纠，无错不纠，这理念固然好，但是究竟由谁来
判断错与不错，又由谁来对前面的“判断”再下判断呢？如果人们诉
诸法律但并不准备最后接受法律的判断，他们所得到的恐怕只能是这
一则流行语：你说你公道，我说我公道，究竟谁公道，只有天知道。
诉讼的成本与意义
手边有几则剪报，光看标题就觉得有意思。“我为‘一块二’打
官司”、“一块二官司演‘续集’”、“４个月官司讨回１０元罚款”
……这个“一块”官司极有名，原告丘建东为公用电话亭违反夜间半
价收费一事，在福建龙岩市起诉当地公话台和邮电局，索赔人民币一
块二，一时甚为轰动。不久，丘氏又在北京为电话收费问题起诉，索
赔额为两元，是为“一块二官司”的续集。第三个案子不涉公益，但
在索赔数额奇小这一点上与前案相近，而且，它们似乎都表明了当下
民众权利意识和法律意识的增强，因此为媒体所关注。
毫无疑问，这些诉讼是很有意味的，它们在维护个人权利和消费
者利益方面所具有的象征意义值得充分肯定，对于那不畏烦难坚决主
张其权利的当事人，我个人更是极表钦佩。尽管如此，我还是想说，
在现实生活中，象征性行为虽然不可或缺，但却是不够的。说得更明
白些，那些“一块二官司”能够解决的问题极其有限，甚至往往是得
不偿失。道理很简单，在任何一个这样的案子里，整个社会支付的成
本都必定极大地超出收益，正因为如此，许多国家设有专门的小额债
务法院，并以简易程序处理有关纠纷。当然，所谓“小额”也不是没
有限制，“一块二官司”绝不可能被受。对此，人们可能争辩说，对
于这类诉讼，不能只算经济账，还要看其社会意义，难道社会效益不
也是一种收益吗？确实如此，正如前面已经指出的那样，这类诉讼兼
有象征意义与教育意义，而且，通过要求被告方赔礼道歉等也可以对
违法行为起到一定的遏制作用。只是，它在这方面的作用也非常有限。
首先，不管人们对这种行为如何赞许，真能起而效仿者毕竟很少，其
原因仍然是代价太高。其次，被告方面虽然被判败诉，要指望他们从
此改变其行为却很难，因为在这些诉讼当中，他们失去的东西简直可
以忽略不计。更不用说，那些被告通常是些财大气粗的大企业甚至垄
断企业，哪里会在乎这种细小的诉讼？别说５元１０元，就是成千上
万的赔偿对它们来说也不过是九牛一毛。不久前看到一则报道，说清
华大学２２名学生对中国电信总局以及湖北和北京两电信局提起诉讼，
要求它们对原告方无法正常使用２００电话卡所蒙受的损失提供赔偿。
我注意到，原告提出的赔偿数额是每人５０元，这个数字再加上原告
方所要求的查询费和交通费，全部加起来还不到两千元。且不说这场
官司胜负未定，即使原告方胜诉，恐怕也很难让电信部们从此改弦易
辙，加强内部管理，改善服务品质，令消费者感到满意。当然，我们
可以考虑司法判决的教育作用和宣传作用，考虑原告方通过诉讼在道
义上取得的胜利。事实上，许多当事人也公开声明，他们想要通过诉
讼得到的只是一个“说法”，我并不否认道义和舆论和重要性，但是
如果道义和舆论能够解决一切，还要法律做什么？毕竟，法律所针对
的主要不是内在的良知，而是外在的行为。换句话说，法律必须足够
有力，迫使行为人注意他们的行为，按照一定的标准行事，而不管他
们心里怎么想，否则，法律就将严重失职。
在我们上面谈到的这些案子里，法律的失职是显而易见的。即使
在原告胜诉的场合，法律给予他们的补偿也更多是象征性的和道义上
的，而加于被告方的赔偿远不足以让它们改变其行为。当然，这在很
大程度上是因为，现行法律中没有诸如“惩罚性赔偿”这样的规定。
司法机构所扮演的角色也一向偏于被动和保守。凡此种种，都表明现
行法律没有适应社会的变化，不能够满足社会的需求。因此，我希望，
在不久的将来，我们的法律能够引入“惩罚性赔偿”的观念和制度，
并根据足以改变那些大企业行为的考虑来确定赔偿数额（当然，这种
赔偿不一定全归原告方），自然，那绝不会是区区５元１０元或者几
千，则是几十万几百万甚至上千万。那时，将不再有仅仅索赔“一块
二”的诉讼，而那些起因于一块二的官司也将以不同的方式得到处理，
整个社会都将从中受益。
尊重契约（五）
因为市场机制的引入，人们对于契约的观念不再感到陌生。如今，
并不只是公司、企业、生意人才订立契约，普通老百姓也动辄跟契约
打交道。不过，如果以为与契约打交道就是在一些规定了甲方和乙方
权利义务的合同上签字，那又过于简单了。实际上，契约的进入普通
人的日常生活，远较我们想象的广泛、深入和提前。至少在城市里面，
人们的衣食住行，工作娱乐，没有一样能够离开契约关系。即使我们
尚无足够的经济实力购房买车，我们却必须按时交纳房租以及煤气和
水电费用；我们会去银行存款，到商店购物，去医院看病；会把子女
送到幼儿园或学校接受教育；我们将利用各种公共设施，还可能经常
出门旅行。当然，在大多数情况下，我们没有也无须签什么合同。但
是，我们又确实是在同契约打交道。干脆可以说，我们就是契约的一
方当事人，而那些我们可能不甚了了的契约，通常被称为格式契约或
格式合同。
制定和使用格式合同是必要的和有益的，它为每个人，也为整个
社会节约了成本，否则，我们日常享有的许多便利就都不存在了。不
过，格式合同也包藏了很大的危险。因为，这类契约不但是单方面制
定的，而且总是契约的关系中更强大的一方制定的。单个的消费者不
但无法改变这些契约的内容，而且往往不完全了解它们。结果，消费
者可能从一开始就处于不利。在制度不完善而且缺乏竞争的情况下，
这种情形就会更加严重。
不久前有一起涉及邮政的纠纷。一位客户在邮局用特快专递寄出
价值八万余元的精密仪器，不料仪器在运送途中严重受损，以致无法
使用。该客户要求邮局全额赔偿不果，只好诉诸法律。此案争论的焦
点是原告在投递时是否办理了保价手续。邮局方面说原告已办理了
５０００元的保价，而且，根据有关规定，原告投寄的这类物品必须
办理保价，否则邮局将不予收寄。因此，即使赔偿也只能在此范围之
内。然而，原告却坚称根本不知道有保价一项，当然更不知道其具体
内容，否则，他一定不会选择邮递方式。事实上，在邮局出具的“收
据”上，“保价费”一栏并未填写，而邮局所主张的所谓“保价费”
实际包括在“其他费用”当中，当然，我们可以假定邮局按照规定为
客户办理了保价手续。同时，原告说完全不知道保价是怎么回事可能
也是真的。那么，责任究竟在哪一方呢？照我的看法，在这一类的案
件里，法律恰好不能“平等”地对待双方当事人，因为它们实际上是
不平等的。首先，邮政部门拥有一种近乎垄断的地位；其次，无论在
技术还是经济方面，它都对单个消费者拥有巨大的优势；最后，它还
是契约的单方面的制定者。在这种情况下，法律要保护弱者的利益，
就必须让强者承担更多和更严格的责任。为此，它至少可以做两件事
情：一是通过司法程序在事后对格式合同的内容施以严格的审查（不
管有没有通过立法预先提出要求）；二是看在每一具体情况中消费者
是否能够通过便捷与合理途径获知这些内容。格式合同的制定一方必
须为其行为的任何不当（比如规定不合理）、遗漏（比如契约内容不
完备）和疏忽（比如未尽告知义务）等负责。
时下有许多民事纠纷与格式合同有关。这一方面是因为格式合同
的适用遍及我们生活的各个领域。另一方面也是，利用格式合同损害
消费者利益的情形仍然较多。因此，保护消费者利益，实现契约的真
精神，还需要立法、司法、执法以及消费者组织和个人的共同努力。
也说“民愤”
一直想写篇文章谈谈“民愤”问题，不料鄢烈山先生捷足先登，
率先发表异见，对我们常见的以“民愤”为判决理由的做法提出质疑
（详见 1月23日《南方周末》“纵横谈”栏）。我既佩服其胆识，又
欣赏其敏锐，现在我就同一话题稍加补充和引申。
最近读到一篇报道，讲一名美国妇女因杀人而被判死刑，并于前
不久执行。这件事不同寻常的地方在于，在等待判决执行的长达１３
年的时间里，这名美国妇女已经脱胎换骨，成为虔诚的基督徒，她在
狱中的所作所为感动了许多人，包括该案中被害人的亲属。许多美国
妇女向法院要求暂缓执行死刑，甚至包括教皇保罗二世在内的许多国
际著名人士也表示希望免其一死。自然，这名妇女本人也提出请求，
希望有关方面能在最后一刻将死刑改为终身监禁。不过，一切努力都
无济于事，公诉人方面说，“美国的死囚多数在死前都皈依了上帝，
只因为她是一名妇女就能逃避法律的制裁吗？”据说持这种看法的人
也不少。
不知道普通中国人对这件事有什么样的看法，据我自己的经验，
他们多半会认为，美国人有点不近情理。我这样说还有其他根据，在
司法判决里讲“民愤”就是其中之一。所谓“民愤”，无非是民意或
者民情的一种。这种东西，除了不够确定和稳定之外，还有一个共同
特点，那就是就事论事，具体而微。就这一点来讲，它们又都与情理
相通，而与法律相悖。因为，讲合情合理，就要具体情况具体对待，
只有法律才强调一视同仁。所以，合法与合乎情理常常不能够一致。
这种情形，就是以讲求情、理、法兼顾而见长的古代中国人也不能够
避免。结果，曲法以伸情的事情便会经常地发生。比如，那些为报父
仇而手刃仇敌的人就经常为法律所宽宥。不过，更普通的情况是，情、
理、法融合为一，法律的面目也因此变得因人而异，因事而异，终于
不成其为法了。
说法律非法，有点让人费解。我要强调的只是，我们传统中的法
与现代法治理念中的法其实是两种不同性质的东西，前者融于情、理
之中，而不能超出具体情境之外；后者则是与具体情境无关的抽象规
则，它应当被没有差别地适用于同样情况下的所有人。其实，上面所
引的公诉人的那段话，透露的正是这一层意思。因此，如果有人从“
情理”的方面对此案提出批评，那也是很自然的。
当然，强调“民愤”或者注重民情、民意，有助于加强判决的正
当性。正统的法律理论一直标榜“法律体现了人民的意志”，因此，
在司法实践中把“民意”纳入考虑之中似乎也是顺理成章。不过，我
在这里看到的，却是传统的“情·理·法”模式的再现，是那种非法
之法的理念的延续，因为正是在“民愤”、“民意”一类借口下，现
代法律应当具有的那种抽象规则的特点经常被牺牲了，而当法律必须
降格以适应各种不同的情境时，它的权威性也就被大大地打了折扣。
指出这一点当然不是说法律无须考虑民意，而是说它不应以我们现在
所见的这种方式去直接地回应民意。在一个法治的社会里，法律与民
意之间应当有一个适当的距离。
李逵的真面目
少时读《水浒传》，对那位号称“黑旋风”的英雄李逵印象颇深。
此人虽然目不识丁，黑大粗憨，但是忠心义胆，耿直率真。不过，我
记忆中这样一种李逵的形象最近有些改变。那一日打开电视，恰好看
到同名电视剧中的一个戏剧性场面：狱卒李逵向新来的囚徒宋江“借
些银两”，宋江不答应，李逵便预备让这“贼囚徒”尝尝“杀威棒”
的厉害。恰在这时，戴宗赶到，告诉他眼前这位好汉便是江湖上鼎鼎
大名的“宋江哥哥”。李逵听了这话，纳头便拜，借银两、杀威棒什
么的自然不再提，只是一定要请“宋江哥哥”吃酒。看了这一节，我
就想，“宋江哥哥”只此一人，“贼囚徒”毕竟有许多，在那许多人
的眼里，李逵的模样定然不善。如果让这些人中的一个来写李逵，我
们所见到的就一定不是豪爽侠义的“黑旋风”，而是作威作福的“黑
煞星”了。
几年前，一位曾在英国受教育和工作的朋友来看我，席间闲谈，
他告诉我说，跟英国人打交道干脆简单，行就行，不行就不行，不必
多言，否则不但于事无补，而且让人看不起。换了中国人就不一样，
你说不行，他会跟你软磨硬泡，找由头、拉关系，势在必成。当时我
就想，中国人与英国人何以如此不同？
关于中国人和中国社会，费孝通先生曾经发表过一些非常透辟的
见解，比如在谈到中国人的社会关系时，他有这样一个妙喻：以“己”
为中心，由近及远地推开去，就如石子投入水中激起波纹一样，一圈
圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄，由此结成一种有等差的社会关系。
处理有等差的关系用不着普遍性的标准，结果，人们做事情总是“看
人下菜”，就是道德和法律，也都要看所施的对象同“自己”的关系
而加以伸缩。这种通过私人关系联系起来的网络，费孝通先生名之为
“差序格局”，认为是中国社会结构的基本特性。西洋人也注意到这
一点，他们称之为特殊主义，以与普遍主义相区别，而所谓普遍主义，
不过就是一视同仁。了解了这一点，我们就容易懂得，为什么李逵会
有两副嘴脸；为什么中国人的规则永远是有弹性的，琢磨不定的；为
什么中国人常常公私不分，化公为私；为什么他们总喜欢吃吃喝喝，
拉拉扯扯；又为什么他们做事情总要别亲疏，分远近。说到底，中国
人缺乏一种普遍性的道德，一种公私分明的原则，一种一视同仁的规
则，和一种没有等差不分内外的公正意识。也许，对一些个人来说，
这种中国式的生活没有什么不好。但是，一个建立在“差序格局”之
上的社会，如何同时又是一个法治的社会呢？
遭遇查房
这是一封投诉信的摘录：
“温州饭店：
今日深夜二点，我刚睡着不久，突然被一阵异常声响惊醒，顿时
惊吓不已。床边四周围有三四个人，正向我逼视，另有些身影在我床
边几步外晃动。
待稍稍缓过神来，我才听清他们是在查问我从何来，为何而来，
有没有身份证等。惊恐之中，反应十分迟钝，只下意识地随问随答，
找身份证也在衣袋里掏寻了好长时间，却不及询问他们究竟是何人，
虽然印象中这些人都身着某种制服。
待他们走后一会，我才感到头脑清醒些，于是走出房门，到服务
台向服务员询问刚才进入我房间的是些什么人，他们回答：是饭店的
保安人员。
我回房内脱衣再睡，可再也不能入眠，陷入一种久已未有的严重
失眠状态。无奈，我用电话向客房部作了反映，但仍未能减轻心理、
生理上的失衡。到清晨五点，仍然不能入睡……”
写信者是上海华东师范大学教师罗君。
时间：1996年9月9日。
事情发生地：浙江省温州市三星级宾馆温州饭店。
罗君向饭店提出：保安的这次查房行动，严重侵犯了个人应有的
正常休息权利，造成一段时间内的身体、精神痛苦，直接影响了当天
以及今后数日的工作状态。因此，罗君在给饭店的第一封投诉信中要
求600元赔偿。
罗君的赔偿要求不高，温州饭店一日住宿为420元，罗君受惊扰，
一晚未休息好，应该退还；另外 180元是补偿工作受影响的损失，这
是罗君温州之行任翻译的一天报酬数。
罗君的赔偿要求没有得到满足。在其后4天时间内，罗君4次写信，
多次口头向饭店各级管理干部反映情况。最后提出只要饭店认错道歉，
便放弃赔偿要求，罗君只要讨个说法。
但直至 9月12日离开饭店，饭店反复推诿，罗君始终未得到正式
答复。除了饭店请来市公安局两位干部向罗作了有关查房事情的解释
外，饭店有一微妙的表示，由客房部出面给罗君的房间送了鲜花和水
果。客房部经理解释用意：对你的遭遇表示同情。而一位饭店副经理
在电话中又是另外一种口气：“我们是例行公事，你告不赢的，上次
也有３个女的，和你一样，后来不就算了，我看你也算了吧。”自认
毫无过错，自然毫无歉意，看来他们已习以为常。
（摘自《街道》１９９６年第１２期，张桂华文）
梁治平（法学专家）评点：如此“查房”非理非法
要从法律角度对温州饭店保安人员的“查房”行为作一判断，先
要弄清住店旅客依法享有的权利是什么，再看保安人员的行为是否合
法和恰当。
旅客与饭店之间，从办理好住店登记手续的那一刻起，就处于某
种契约关系之中，根据这种契约，旅客得享有一系列权利，其中，最
核心的权利之一就是其对于自己房间在相应期间内的排他性的使用权。
据此，任何其他人未经其许可不得进入该房间。相应地，作为契约关
系中另外一方的饭店有义务确保旅客住店期间的安全，保证其不受
不适当的或不必要的打扰，尤其是要保证旅客对其房间的使用权。为
履行这些义务，饭店应设立必要的制度和措施，其中也可以包括成立
保安组织。
根据有关法律的原则和规定，保安组织应严格依法办事，保护公
民的合法权益。而在温州饭店案中，饭店保安人员既未事先取得当事
人的许可，也没有在事前发出适当的通知，深夜闯入旅客房间盘查旅
客，令其承受巨大的心理压力，造成其生理和心理的失衡。这无疑是
对该公民合法权益的严重侵犯。对这种做法只能有一个辩护理由，那
就是，保安人员有充分的理由认定该旅客犯有某种罪行或处于某种危
险之中，以致必须采取上述非常措施，否则不足以保证公民个人安全
或公众利益。但是即使如此，采取这样的行动也必须通过必要的报告
和审批程序。显然，在此案中，上面提到的两个条件都不存在。因此，
人们不难得出结论：类似温州饭店保安人员采取的那种做法肯定既不
合法又不恰当。而温州饭店在事后对旅客“给个说法”的再三要求不
予理睬的做法更是违反了“法治”的一项基本原则。
“要个说法”的法律意义
电影《秋菊打官司》自上映以来一直颇受观众欢迎，影片女主角
秋菊那句著名的台词“给个说法”更是家喻户晓、妇孺皆知。事实上，
“给个说法”这种说法早已融进了人们的日常生活，成为民众表达他
们某种情绪、愿望和要求的一种或许是最为方便也最为常用的句式。
自然，造成这种局面的并非女演员巩俐的个人魅力，而是一种社会情
势，以及一种我们可以称之为人之常情的东西。否则，一句西北农村
的土语怎么能够流行全国？一句电影台词又怎么能够成为人们行动的
口号？那么，这种所谓社会情势和人之常情究竟是什么呢？
在影片《秋菊打官司》中，秋菊因丈夫被村长踢伤，层层上告。
这种情形并不是我们每个人都会遇到的，实际上，在所有要求“给个
说法”的人们中间，具体情况千差万别，每个人所要求的“说法”也
相当地不同。不仅如此，如果仔细思考一下，我们还可能发现，现在
人们天天挂在嘴边的所谓“说法”其实具有很多样复杂的含义，不是
一两句话可以说得清楚。不过，在所有“要个说法”的场合，仍然可
以发现某些共同因素，比如通常是以公民个人或者私团体为一方，行
政权力为另一方，其中，前者之人身、财产、名誉或者其他利益因为
后者的决定和行为而受到损害，在当事人看来，这些对其不利的决定
和行为要么不公、要么无理、要么不法，尤其是，那些理应对这些决
定和行为负责的人或者拒不认错，或者连他们为什么这样做的理由都
不说明，这时，当事人如果不是“忍气吞声”，他们就会起来“要个
说法”。
按照上面这种理解，我们就不能说秋菊的故事距离我们很遥远，
相反，我们都可能有非常类似的遭遇和生活经验。随便举两个例子：
一名教师持公务护照出访三周，回来后发现自己当月奖金被扣，问有
关部门，答曰奉命行事，再问上一级负责人，答说“研究研究”，从
此没有下文。我还知道有一位大学教师，长期不得晋升、分房，申请
护照也屡遭拒绝，问为什么，回答是“你自己清楚”。我承认，与社
会中许多其他人的遭遇相比，这里所举的例子实在有些微不足道。不
过，我们不能因此便认为这些事情不具有代表性，更不能认为它们不
值得重视。想想我们每个人从生到死要受到多少“有关部门”决定的
影响！想想我们的切身利益甚至我们的命运将在多大程度上为这些决
定所左右！我们怎能不问为什么，又怎能不关心这些决定是否合理和
合法？于是，我们要求作出决定的人说出其根据和理由，而这也是法
治社会的一项基本原则。
曾经有人说，“法治”就是让当事人知道其现下境况是如何形成
的。正是基于这一点，法院必须公开审判，法官需要就其判决说明理
由，行政官员也必须对他们所作的决定负说明的义务，并对其决定负
责。尽管这只是一个“片面”的有关法治的“定义”，但也是一个对
于“法治”的真实而且重要的说明。的确，“法治”就是要“说明理
由”，就是要“给个说法”，就是不能永远说“研究研究”，更不能
说“你自己清楚”。因为，再没有什么比这两种“回答”更加阴险和
蛮横的了。
我们都已经感到，在中国要实现“法治”有多么困难，但我们现
在也看到，中国人对于“法治”有着久远的和迫切的要求。这可能就
是希望所在。
“王海现象”
两年前，一个名叫王海的年轻人以买到“假货”为由，在北京几
家大商场要求商家按《消费者权益保护法》第４９条给予双倍赔偿。
一夜之间，王海成了闻名全国的人物：他的大名被传得沸沸扬扬，他
的行为成为人们热烈议论的话题，甚至，还有人起来仿效他，于是有
湖北的“王海”、天津的“王海”……这时，王海的名字已不再只属
于原来那个特定的王海，而变成一个更有意味的符号，这个符号与《
消费者权益保护法》相连，与当代中国社会某些特定事件相连。简言
之，“王海”成了一种可注意的现象。
关于“王海现象”，可以说的东西太多，这里只谈其中一点。
王海向商家索赔，依据的是一条已经生效的法律，他所行使的是
每一个消费者都同样拥有的权利。不过请注意，这样说并不意味着王
海必定能赢，甚至也不表明法律一定支持王海。且不说具体情况千差
万别，任一“事实”都可能引起争议，就是白纸黑字的法律条文也容
有不同的解释，比如，到底什么才算是欺诈？“知假”在法律上是什
么意思？商家是不是可以把“知假买假”当作一条为自己辩护的理由？
还有，王海究竟是不是法律上所说的“消费者”？显然，在有关各方
的行为和主张被从法律上认真思考，并且有足够多的争议被以权威方
式依法解决之前，这些问题在很大程度上是不确定的，而这种不确定
对于有序的社会生活来说将是某种威胁。我注意到，在那场关于“王
海事件”热烈而持久的论辩中，纯由法律角度发的议论既少且弱，也
许这并不奇怪，谁能要求普通民众关心法律的技术呢？不过，如果不
在乎法律上的是非，他们感兴趣的又是什么呢？简单地说，舆论的焦
点无非在动机与效果两端。支持王海的一方把王海说成是“打假英雄”
，保守一点的也说他是“以毒攻毒”。批评的一方则指责王海“动机
不纯”，还有人说他是“钻法律的空子”。舆论如此，王海即以“为
民除害”、“宣传法规”相标榜。而几家同意双倍赔偿的商店给的说
法更有趣，有说“顾客是亲人，对亲人要真诚”，也有说自己素有“
文明”称号，有假不光彩。我不能说上面这些注重道德评判的说法全
无真实的和合理的成分在内，但是可以肯定，它们掩盖了更多更重要
的东西，那就是对人类行为具有重大影响的各种现实利益。在这个问
题上，我们可以看到法律论辩与道德评判的一个重要区别。
现代法律的一项基本功能就是要平衡和调节各种互相冲突的利益，
因此，法律不但不讳言利益，反倒要让各方利益得到尽可能充分的表
露与考虑。当然，无论立法还是司法，利益衡量所采用的标准不能没
有价值上的考虑，但是法律一旦实施，就有它自己的形式上的标准和
界限。一个人的行为，只要是在这些形式上的标准和界限之下、之内，
就应当受到法律的保护。如果一个人利用这一点去“钻法律的空子”，
而这个法律确实有“空子”可钻，那也无可奈何。我们应该看到，立
法者并非万能，但如果没有人汲汲于“钻空子”，又怎么谈得上填补
漏洞、完善法律呢？相反，如果我们为了不让动机不良者得逞，便不
管法律形式上的种种要求，随时随地改变法律或干脆置它于不顾，法
律的权威就会日益削弱。问题是，直接诉诸道德能够奏效吗？
与法律相比，道德也许更重内容，但是它的标准也更含混、更多
样化，而且，道德论争易于情绪化，很少回旋余地，它不仅不允许利
益之间的讨价还价，甚至根本不允许“言利”。因此，如果我们所面
对的问题涉及多方面的利益，如果这些问题的解决需要切实可行的操
作办法，那么，道德论争只会让人们远离现实。想想看，说“顾客是
亲人”能够解决什么问题？要求把“打假”所得上缴国家，还有多少
人愿意“打假”？不许“钻法律的空子”，纸上的法律又如何成为一
种现实的力量？我们倒是应当在法律的实际运用当中去考察法律的实
效：它达到了原定目的吗？它的规定实际上合理吗？当然，普通民众
可以不提这类问题，但是，他们也许应当首先关心这样的问题：“王
海的行为合法吗？商家的辩解在法律上站得住吗？”这倒不是让人们
只讲法律不讲道德，实际上，尊重实在法也是一种美德。
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