第十一封信
“‘桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳，所以然者何？水土异也。’移自西土的现代中国法制，情形正复如此。究应弃绝异域之花木，还是改造本地之水土，历史已经作出了选择。……予传统法律文化以彻底改造，此之谓启蒙。中国法未来之希望，尽在于此。”
亲爱的比尔：
这次你的来信中所提出的中国法制现代化问题让我苦思冥想了好长时间，它太难了。它涉及到一系列棘手的问题，诸如为什么法制要现代化，它与社会现代化关系怎样如何才是现代化法制，现代化应当用怎样的标准来衡量？法制现代化是否就等同于法制西方化？这问题的另一面就是建设现代化法制时应如何对待这个民族悠久而顽固的法律文化传统？如果说要建设具有中国特色的现代化法制，那么怎样才能做到既是中国的，又是现代的？你看看，这些问题抓住哪一个不可以写出一篇大文章乃至一部大著作？尽管我对这些问题曾有过一些思考，但我却无意更无力在此与你进行长篇大论式的学术探讨，只能谈些我的零散的看法。希望这书信的形式能把我的浅陋掩盖几分。
的确，由于各种各倦的原因，在以往将近三十年的时间里，中国的法制建设处在极不完备的状态之中。只是到十年以前，他们才开始重视法制，不过经常听到的说法似乎主要是以法律一维护安定团结的社会秩序。前不久，《中国法制报》刊登了一位三年级小学生写给司法部副部长的信，信中表示“要学法，要宣传法，立志长大了当女法官，把形形色色的坏人都抓出来。”对法律职能的这种理解具有相当的普遍性，在这样的观念中，对于社会的现代化，法制仿佛只是工具和手段，是“载客之舟”，一经将社会送到现代化的彼岸，法制的历史使命也就完成，可以寿终正寝了。
实际上，记得我们前次曾经讨论过这一点，现代化是一个社会从前现代化状态向现代化状态的一种结构上的转变，从根本上讲，社会现代化的基本特征之一乃是文化的现代化，而法律，正是一个民族文化的重要组成部分和表现形式之一，这样，在社会现代化所包含的内容里，法律文化自然应该有其一席之地。它是手段，也是目的，是“载客之舟”，更是“舟上之客”。不仅如此，在社会的演变过程中，法制现代化还往往是社会现代化的前提。人类历史上第一个现代化社会──十八到十九世纪产业革命后的英国社会的出现正应归因于在十六七世纪便逐渐走向现代化的英国法律。而中国传统社会之所以迟迟走不上资本主义道路，依照马克斯·韦伯的观点，重要原因之一就在于缺乏固定的、公认的，正式的和可靠的法律基础对工商业的自由发展予以保护，以及没有合于理性的行政和司法制度。因此，将法制现代化作为社会现代化的内容乃至前提是逻辑的推演，也得到了历史经验的证明，我以为是可以成立的。
但问题接着就来了：法制的现代化以什么为标准？我们知道，中国社会的现代化进程开始于上个世纪中期，是西方列强刺激的产物。又时时与古今中外的问题纠缠在一起。法律方面，自清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，设修订法律馆以来，变革的过程始终是向西方法律模式的步步靠近，但这是一个怎样艰难的历程啊！每走一步，传统派、西化派以及其他一些主张各异的派别之间就会有旷日持久的激烈的论争，直到今天，这场“官司”仍然没有结案（我曾读展恒举、杨幼惘等台湾学者的著作他们对晚清以来的法律西方化提出了尖锐的批评，例如杨氏认为晚清以来立法“徒袭取外国学理，而欲以外人法律制度移植于我国，事实上决不可能。……外国法律纵如何完备，终不适于中国之国情，是以我国过去立法之失败，全由于此。”）我想，这些论争很难简单地以改革派与保守派之间的斗争加以概括，进一层看，它是东西方文化冲突在法律领域的表现，是一场“文化官司”。另一方面，我们必须正视的一个严峻事实是，近代以来中国引进的一些西方法律（尤其是那些与中国法律文化传统相冲突的制度和原则）并没有得到严格的实施，常常是律令与事实各归各，出现了“书面法律”（law in books）与实效法律（law in actual operation）之间的严重对立，为上述杨幼惘等人的批评提供了极有说服力的佐证。所有这一切，再一次把那个难以解答的问题摆到了我们面前：
法律现代化是否就是法律西方化？
不用说，西方近代以来的法制是现代化法制的一个典范，而且应该称为在整个世界范围内实现法制现代化的唯一范例。当然，西方法制并非铁板一块，实际上，不仅大陆法系与英美法系之间存在着相当大的差异，就是一个法系内部的国家，例如法国与德国，英国与美国，它们的法律制度也是各具特色的，在欧洲大陆，北欧法律更是独树一帜，但尽管有这些差异，各国法制在构成现代化法制的基本价值──依照W·弗里德曼的列举，这些价值至少应包括个人权利观念、自由观念（契约自由、财产自由、经营自由等）、平等观念、民有政府观念经及法治观念──方面却是毫无例外地具备的。我们都会同意，这样的结果是由于西方社会特殊的历史演变造成的，此演变过程中的重要事件，我们择其荦荦大端便可以举出罗马法学的繁荣、基督教的传播、罗马法的重新发现、文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命以及革命后资本主义法律体系的确立等。如果追根溯源的话，可以说早在希伯莱宗教观念和古希腊哲学兴起的时代便从价值取向上规定了此后西方社会历史发展的基本轨道。西方的现代法制正是西方文化传统演变的必然结果。再者，我们说西方近代以来的法制是现代化法制的一个范例，并不是认为这种法制没有弊病，而是说在出现弊病时这种体制能够有效地维持公平正义时，很快会出现衡平法对它加以补救。正是由于这种合理的机制，西方社会与西方法制才得以发展到今天这样的程度。现代化并非完美无缺的同义词，从根本上讲，现代化乃是合理化。
话是这样说，要使中国人接受这套合理的价值远不是件容易的事情。我们必须承认，传统不是一件可以随时脱掉的外衣，中华民族悠久的文化传统具有极其顽强的生命力，它的排它性和同化力使得任何与传统价值不同的外来文化都难以立足，能够立足的则被改造得接近或符合传统价值，失却本来的性质，发挥不了应该发挥的作用象那句老话所说，“夷狄入中国则中国之”。略知一点清末以来法制史的人都会对西方制度移植中国后的变形以及由此带来的社会动荡留下的深刻印象。写到这里，我想起了全盘倡导者胡适曾声称中国百事不如人，要死心塌地的向人家学习，要全盘西化，但他心里也清楚，完全西化是可望不可及的，因为文化本身有其保守性，大多数人的惰性已经足以把西方化打上好多折扣了。他所以主张全盘西化，原有一种类似于“取法其上，得乎其中”的考虑。也许，在文化的某些方面出于策略的考虑，主张完全西化可以对社会进步起到四平八稳的口号所不能起到的推进作用。但是，如果中国人真的在政治、法律这些本应具有实效性的制度上进行这种“取法其上”的试验，他们就要忍受书面法律与现实生活的脱节乃至冲突，而立法不能兑现，这本身就是一种不合理，是与现代化法制的基本要求相反对的。
百年一觉西方梦。梦想看来是难以化作现实了。知其不可为而为之，结果将如何？我想，不妨先换一个角度考虑一下。
美国学者科恩在他研究王韬以及晚清中国改革的著作中曾指出：“现代化最好被了解为一种朝向现代化状态学习的历程，而这种现代的状态却永远不能完全达到，实在没有一种最终的现代状态，而只有一种在许多现代与传统力量中求适应的历程。”另一方面，一些学者又提出了现代化的多模式、多元化的观点，并且正在得到越来越多的人的赞同。这样，不可避免地，有个问题便会冒出来：有没有可能以中国的法律文化传统为基础，辅之以西方法制的某些制度与观念，建成一个中国的现代化法制呢？
前一段时间，有些人好引用王阳明的诗句“抛尽自家无尽藏，沿街托钵效贫儿”来批评五四新文化运动以来人们对传统的蔑视态度。这是否有点失之尖刻姑且不论，人们对传统文化以及它与现代化的关系缺乏冷静、客观的分析研究却是不可不论的事实。清末法律改革向西方模式的靠拢，为的是取消列强在华的领事裁判权和其他一些不平等的特权，这种急功近利，甚至敷衍搪塞的态度注定了传统价值与西方法律文化都同样得不到冷静的、审慎的研究和分析。五四是文化革命，但它开辟的风气却是砸碎传统，于是“反传统成为新传统“。例如在法律方面家族主义、义务本位、社会责任礼法合一、民刑不分、民事法律的不发达、重身分而不重视契约、法律面前的不平等、立法行政司法纠缠不清等等都在扫荡之列。能否扫荡得了还没来得及探讨，内忧外患、兵连祸结早把这场文化运动搞得上气不接下气，批判的武器让位于武器的批判了。1949年新中国建立，该是“鼙鼓无声，理性争鸣”了吧，却不然，新国家的建立，使人们陶醉于幻想，新的国家不但被等同于新的社会，而且还是新的文化。“过去的事情不再想”，《六法全书》宣告废除，旧的法律文化也就一去不复返了。1954年制定的新中国第一部宪法依照马克思主义学说，宣告人民是国家的主人，他们享有包括管理国家在内的种种权利。照列宁的说法，这种社会主义的民主是一种最高类型、日子真实的民主。总之，一切都与以往一刀两断了。现实却是那么严酷，一次次左的运动象阵阵钏声一样预告着那些埋藏在坟墓里的文化僵尸的复活。终于出现了那场史无前例的历史大悲剧。十年里，沉渣泛起，中国文化的所有丑陋的方面都粉墨登场，表现着它们的活力。谁能想到，这场浩劫距离新国家的建立尚不足二十年！有人说，十年动乱之所以能够发生，立法不健全和有法不依是其中的原因之一。这说法自然不错，法律不是明明白白地规定着公民的人身、财产权利不受侵犯、公民享有言论、出版等自由权吗？怎么会突然间上至国家主席、下至庶民百姓，生命、财产都不受任何保障了呢？怎么会就因为几句议论政治的话而身陷囹圄二十年呢？法律不是规定人民是国家的证人吗？如果在更大的背景上、更远的“景深”上，观察问题法制不完备，有法不依和上述不可思议的现象便变得可以思议，甚至有其必然性了。韦伯讲：“过于麻烦的法律和无法强制执行的法律必沦为死法律”，而法律得以严格地强制执行最根本的保障不是法院、警察、监狱，而在于它本身与一国民众的价值观念相符合，至少不是相冲突。建国后，中国人并没有在法制建设的这个关键问题上费多少心力，十年浩劫，法制荡然无存，可以说是这种失误造成的后果。
前边几封信对中国传统法律与西方法律观进行了比较探讨。应当承认，对中国传统法律进行探讨是一件困难的事情。困难在于文化本身的复杂性和多层性，文化有主导文化，有次文化，也有反文化。就传统的法律文化来讲，历代的立法自然反映了一种文化，但一般百姓对法律、法庭（衙门）、法官等的态度也同样是法律文化的组成部分，不同地域，不同民族不同的法律文化之间的差异也是不容忽视的。举个例子，许多民族古代都有实行审裁法的记载，博学的法学家瞿同祖先生认为这方面“唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹。”（《中国法律与中国社会》第253页）事实上，这个结论并不能概括整个中国，对形成中国法律文化有过重要贡献的苗族，据沈从文记载，直到近代仍然实行着神裁法。在沈氏的散文名篇《汀西》中可以看到实施这种神裁法的动人描绘。这种多层次、多样化好象故意同人们苦心孤诣定下的规律、模式捣乱，增添着文化研究的难度。
如前所述，与西方法律文化相比较，中国法律文化在基本形态和价值取向等方面都有着极大的不同。最明显的是它对和谐的重视，它认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会，而法律的繁多并不能造成这样优良和谐的社会，恰好相反，强调法制会使人们好讼、狡诈，喜欢钻空子，道德教育这样的根本性工作反而被忽略了。因此，法律的存在实在是因为不得已而求其次，它的目的正在于最终消灭法律。这样的法律只是刑律的代名词，它的职能主要是惩治刁顽。记得托马斯·摩尔的一出戏里有一段这样的台词：“当最后一项法律消灭的时候，恶魔将重回到你的身旁，──罗伯尔，难道你真要除去那些单调的法律吗？我们的国家到处生长着法律之树，人的法律而非神的法律，可是你却要把它们砍倒，难道你当真认为砍倒它们你还能在漫卷的狂风中站直吗？”这很能代表我们西方人的观念。而在这里，“好人”应当远离法律。明乎此，可知大多数中国人至今仍不愿卷入诉讼乃是极为自然的事情。也可知那些巧言令色、教唆诉讼的狗头讼师被睢不起，甚至法律明文规定加以惩罚也是顺理成章。律师业在今日中国发展缓慢、命运多舛，决非偶然。
另一方面建设一个和谐的社会，教化乃是比刑罚更高级、更根本的手段，所以中国历代都高有乡官、如乡老、里正之类，处理一乡一里的婚姻、田土钱债之讼以及轻微的刑事案件。明初在各乡设申明亭，由本乡众人推举里甲老人主持。户部教民榜规定：“民间户、婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许较便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人理断。”与申明亭类似的乡甲约处理纠纷时，案上置放圣谕：“孝敬父母，尊敬长上，和睦乡里，教训子女，各安生理，毋作为非”，这是很能体现中国古典法律文化特色的，而且，我猜想，这样的教训即使是在现代中国大约也会赢得不少赞同者的。
在这种家族主义、义务本位主义文化中，若能产生西方式的个人本位主义才是怪事。
再说中国传统法律文化的另一方面的特色，这就是一些学者所及的法律的抑强扶弱的特点。在古代法律的规定里，除了对各级官吏权力的限制外，抑强扶弱还表现于对大土地占有的限制以及历代立法对商人财富的抑制（曾有人对商人利益加以保护的条文），另外还有零散的对妇女、贫民以及囚徒的某些保护等等。某些学者（例如德国人魏格礼）对中国法律的这种特色曾极为推崇，认为这实在是以中国为代表的东方法律制度的一个美好的方面。我觉得对这样的立法精神的任何褒贬都应倍加慎重。济弱扶倾、抑强奖善固然体现了一种恻隐之心，但它的后果却使得绝对私有制契约自由和工商业的繁荣不可能出现，直到今天，军种“不患寡而患不均“的观念仍然是中国人发展商品经济、促进社会进步的巨大包袱和阻力。
好了，以上我拣着重要的方面勾勒了中国传统法律文化的一些特色这明显是很不全面的，不过好在其他一些方面其他一些人人和过一些比我的更深刻的论述，你可以参看。
从变革的角度看，中国的传统法律文化的一个致使弱点在于缺乏自我更新的能力。数千年来尽管立法上也有种种变化，但却完全没有“影响到整个法律文化的基本价值追求和保守的特质。因此，如果没有西方文化的刺激，这种法律文化能否更新至近代形态是大成问题的。这样似乎又堵住了前面提出的以传统法律文化为基础、辅之以西方某些制度和观念的现代化之路。西化既难，“中体西用”又不可能，真有点进退失据了。
当然，还可以想起一些别的口号，例如“取其精华、弃其糟粕”便是论及文化的继承与借鉴时最常见、最正确的一个公式。这真是一种最经济的办法，把古代的和外国的所有好东西都拿来，把坏的东西扔掉不要，岂不是可以培育出一种古今中外最高级的文化吗？无奈这种思想过分“经济”，到了难以实现的地步。文化这个东西，要紧的是一个“化”字，其中的各个层次，各个方面，积极的和消极的，好东西和坏东西都融合在一起，精华与糟粕往往正是一枚硬币的两面，利弊相生，难解难分，“化学思维”在这里完全行不通。就法律文化来讲，追求和谐、反对讼争，自然反映了一种美好的理想，但是它的另一面却是牺牲个人权利，滋生家族主义以及其他类似的对个人不合理的束缚，最终则是阻碍社会进步与合理化进程；重义轻利、重农抑商的初衷可能是为使人际关系免于染上铜臭气，但后果地是工商业不发达。衣食不足，荣辱不知，“义”又如何保得住？抑强扶弱未尝不可以说是一种具有崇高精神的政策但谁能说这种观念与政策不该为我们几千年的“大锅饭”和“准大锅饭”负一部分责任呢？文化的这种性质常使人们在何取何弃的选择上要么“拔出萝卜带出泥”，要么“浴水婴儿一起泼”，选择一个合适的尺度多么难啊！
最近几年学者们纷纷就中国文化的剪影发表自己的看法，有人说中西文化的差异只是一种发展阶段的差异，中国文化是前现代形态文化，它必须也必然要向现代化文化过渡；又有人认为中西文化是类型差异，两者井水河水互不犯，各走各的路。有人坚持和宣扬世界文化的前任将是中国文化的复兴这种说不上是保守还是激进的观点。更有人力倡“儒学的第三次复兴”。另一方面，传统文化的最重要的负载者──中国的几亿普通民众，尤其是农民的基本生活方式和价值观念并未因近代以来国体的种种变化或者学者们唇枪舌剑的争论而有根本的改变。有人告诉我们，辛亥革命时期反对传统文化最激烈的一些人物，在自己的日常生活中却依然奉行着先王德行，文化中的感情因素，文人的笔墨如何能描画得出，批判得掉！
又跑远了，让我赶快收住这过于散漫的思路，回到我们讨论的问题上来。毫无疑问，在中国社会现代化的进程中，法制现代化这一关必须要闯过去。但是如果指望人们知道几个法律术语，背诵几项法律条文就可以建成一个法治社会，则未免太天真了。只要社会关系的发展、社会结构的演变没有达到使法律成为人们生活中不可或缺的东西，法治是绝对不能实现的。从这个意义上讲，我们该把整个社会看作是一个系统，应对那些非法律文化给予相当大的注意，例如政治的民主化、经济的民主化、人际关系的合理化、科学技术的发展、教育的现代化等等，都可以说是建设和维护现代化法制的前提和保证。近代以来，中国人移植过来不少西方的法律制度和原则，之所以起不到其应有的作用，很重要的原因是他们忽略了这法律后边的背景，忽略了对他们社会土壤的改造。看来，这一课是必须要补的。补课绝不是要机械地套用、照搬别国的事物，而是要创造性地汲取真正现代化的原则，不管这原则源自哪里。这是不可动摇的目标。到达目标的途径多种多样，要根据国情来选择。民族的历史经验则是国情中的主要部分，而中国人以往的历史经验，在总的格局上是与现代化进程正相对立的。换句话说，这种经验在总体上是要抛弃和改造的。改造的同时，也可以并且并且应该批判地保留某些局部的，非主流的经验，这对于确立真正的现代化原则大有好处。为此，先要认真做一番清理工作，看民族传统中有哪些东西可以成为现代化建设的有用材料，哪些不能；应以怎样的方式放弃和改造；外国有哪些制度和经验是可取的，应当如何引进，等等。总之，立法应该既是现代化的，又不与社会生活脱节。这固然很难做到，却也并非全无可能。问题在于，这是中国实现现代化和民族振兴唯一可以选择的道路。实际上，他们也早已选择了这条道路。八十年前，他们不是扔开了相沿数千年的传统法制，接受了西方的法律制度吗？历史证明，这样做是对的，也是必要的。否则，这套“外国的”制度就不会沿用至今，并且被不断地加以完善了。自然，今天的问题不在于孤立地增加些法律条文，而是要寻找现代化与民族化的结合点。这样做绝不意味着放弃相对先进的法制，去满足民众固有观念的保守性和落后性，而是要改造陈腐的观念和落后的社会条件，把宪法中的原则和民法中的精神融化为民众内心的信念，使现有法制真正发挥作用。这是一项极其艰巨的工程，仅仅把它叫作启蒙是不够的。因为履行民众的信念不能只靠口头的宣讲，还要有影响到他们生存条件的社会变革。大力发展商品经济，促进社会的开庭和流动，使人们不再仅仅为温饱忧心，让更多的人接受教育……。这样就会造就出一代新人，他们有更为现代的头脑和心胸，更能够接受现代社会的观念。具有这样新观念的一代，会创造出一个新的社会。这就是社会的变迁。以往讨论文化的人，常常有一种下意识，以为文化是固定不变的，这是一个大错。文化确实有相当的稳定性，但却不是僵死的。社会在一天天发生着变化，文化怎么会不变呢？当然，观念的启蒙总是必要的。从长远看，观念的变革是最根本的，况且在这方面，中国人至今还不曾认真去做过呢。我想，只要有越来越多的人扎扎实实来从事这顶工作，人们是没有理由对中国的法制现代化前景悲观的。
你忠实的朋友 H.
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