第五封信
“对中国历史文化的研究愈是深入，便愈能觉出它的独特性。有时你会发现，一些在我们看来是最基本的东西，在那时竟完全阙如。比如，自由、权利、平等民主这类在我们极其宝贵的价值，从来不是它因有文化的一部分。我很怀疑，‘传统的创造性转化’这条路，是否走得通。”
亲爱的比尔：
最近实在太忙，我在第一封信里提到的有关中国古代法的两个问题，也就是“法治”和中国法发达与否的问题虽然在后几封信中也有涉及，却一直没能做下面的论述，更没有作出明确的回答，原来，我打算把这两个问题放到最后去谈，不想你竟如此性急，一定要早些知道我的结论也好，紧接着中国古代“行政法”的问题来谈中国的“法治”，我想还是适宜的。至于另一个问题，因为涉及对中国古代法的一般评价，最好能联系中国古代法发展的其他特点一并来理解，这就要请你注意后面的几封信了，自然，在这封信里，我也将给出一个结论性的概括。
记得曾跟你提到过几年前中国法学界关于“人治”与“法治”的一场讨论。读了论战各方的一些文章后，我发现，不管论战者主观意愿与出发点如何，几乎所有的争论都是围绕着三个问题展开的。第一个问题是：人治与法治孰优孰劣。这个理论上的评价，其实是要解决一个纯粹的现实问题：今天的中国，究竟应该实行法治，还是实行人治？有人说应实行法治；有人说应实行人治；又有人说，你们这问题提得不妥，社会主义中国，人民当家作主，人治也要，法治也要，一切视人民利益而定；也有人从技术上论证人治与法治各具利弊，等等。但是不管争论的各方持何种观点，他们都是从自己对“人治”与“法治”两词的定义与看法出发去肯定或否定，褒扬或贬抑的。因此就发生了第二个问题：“人治”，“法治”的定义问题。而从定义出发去评价事物，首先就遇到历史，特别是中国的历史。因此又发生了第三个问题：古代中国社会究竟是人治还是法治？理论怎样？实践又怎样？总结了其中的利弊，再来谈现实问题更有把握。解决现实问题要先理清理论，走向未来要先把握历史。这样，现实、理论、历史就都搅到一起来了。我所注意的，更多是讨论者的意识、观念，他们的好恶和价值判断。这些也不是孤立的、单一的。对于现实的态度，实际渗透着悠远的历史意识。从现代中国人对一些基本问题的看法里，我看到了他们的过去，而从他们的历史里，金又更深刻地了解了他们的现在。
人治与法治概念上的区别，似乎是不言自明的。它固然是一种理论，值得仿真去研究。但它同时又是常识，足够普通人达到某种“共识”。它在中国知识界成了问题主要原因恐怕在于在中国悠久的传统中，没有过实行法治的历史，甚至也没有使这种历史得以出现的主要条件。所谓条件，主要不是指生产方式，而是指文化。政治学家认为，法治不过是一种统治形式。这我同意；但我更想强调，它还是一种价值。这种价值的实现同样需要一定的文化条件，比如，把法看作是组织和改变社会的基本“手段”，确立法的权威。在我们西方早在古代希腊罗马社会，人们已经这样看待法了。至于中世纪，无论它怎样黑暗，却不曾吞没古代文明的这一线光明，虽然至高至上的法被解释成上帝的理性。近代启蒙学者抛弃了上帝，保存了法。新的政治理论就建立在这一文化前提下面。所以严格意义上的法治虽然只是近代的产物，它的文化基础却是古代就已经有了。近代西方人所做的，就是提供了实现法治的政治条件。显然，政治条件是以文化条件为前提的，因为没有传自古代的那种法的观念，就不会有后来这一种形式的政治解决你不妨回顾一下前几封信中谈到的中国古代法，重温一下古代中国人对法的一役看法。一个时时把法看成是镇压手段、暴力武器的民族，一种认为权力高于法律并且可以随意支配法律的文化，怎么可能在自身中包含实现法治的可能性？一个受这种文化熏陶，而又缺乏反省意识和批判能力的人，又怎么能够对法治这个概念有某种深刻的认识？有些中国学者把是否以法律为统治手段年看成是区别人治与法治的标准，他们忽略了一个重要问题如果“法”不被看作目的，或者至少，没有与某种终极价值联系在一起，就不会有真正的法治。我这里说的意思有二：第一，在一个独立发展的社会里，没有这种文化条件，法治是不会从内部自然生长出来的；第二，一个社会可以不具备上述文化条件，却可以由于其他原因从外面引进法治的理论并把它付诸实践。在这种情形下，法治的建立将会困难重重，即便建立起来，也不会十分稳定，除非逐渐建立了相应的文化条件。
以上讲的，偏重于法治的文化蕴涵。我认为，正是这方面的原因，使得法治在中国历史上没有实现的可能，也使现在的中国人难以把握法治的真精神。就说法治的一般形式要件吧。在一个受过西方法律训练的人看来，成文宪法、权力分立、政府守法、独立审判和合法程序，这些是徇一个国家是否奉行法治的形式上的标准。这些标准虽然是西方国家首先制定出来，并且现在仍然适用于西方国家（并不是绝对的），但同时也具有普遍的意义，在许多非西方国家里同样有效。我的说法人们不一定都能同意。因为还有意识形态方面的原因。所以，不妨先把这个问题置于一旁。我们可以先确立一个最一般的前提，这样才好讨论这个前提就是，法治至少意味着法律对社会的全面控制；这个意义上的法律，便是全社会的“调节器”，这是讲它的范围。就其效力而言，在法治社会里，只有法才最有权威，一切机构和个人都要受法律的约束，也就是说，没有任何人或集团能够凌于法律之上。我们可以从这个前提出发，看看古代中国的政治理论和实践，是不是象有些人所说的，曾有过主张法治的一派。理清这个问题，还可以帮助人们认识中国古代的“文化条件”，看其中是不是蕴含了实行法治的可能性。
在前面一封信里，我曾提到中国先秦时代的儒家和法家。据一些中国学者说，法家强调法律的作用，主张依靠法律来治理国家，这种理论与儒轻视法律，一味指望道德老化和人格感召的主张恰好形成鲜明对照。这两派的对立与论辩，便是最早关于人治与法治的争论。按这种说法，法学理论自然是法治理论了。如果这里所谓“法治”只用来指作为中国古代一种特定的法家政治理论，纵然容易引起歧义，总算还说得过去。可实际上，使用这个词的人从未把它限制在古代，他们以此为据，通过分析法家理论的利弊，来张扬儒家理论的合理之处，以表明他们不赞成“法治”，或者不赞同片面强调“法治”的理由。比如，有一篇文章引述孟子所说的“徒法不能以自行”这句话来论证儒家比法家只注重法律，轻视人的主观能力要高出一筹。说到这一步还不算完，进而理论联系实际，指出“徒法不能以自行”的现实意义在于，启示人们必须注重“司法干部队伍”的培养，以免受“法律万能”之说的迷惑，变得事事迷信法律。这番“高论”真令人啼笑皆非。且不说我们通常所说的“法治”，丝毫没有忽视个人能力的意思，从另一面说，中国人又何曾有过“法律万能”的思想？先秦时代法家固然是只强调法律的，但它所强调的“法”究竟是什么？是我们所说的“社会调节器”吗？是能够凌驾于一切人之上的至高存在吗？都不是。既然如此，又怎么说得上“迷信法律”呢？中国人迷信过许多东西，唯独没有迷信过法，没有迷信过全面调整社会关系的法。然而为什么有人会如此论断呢？我想不外乎三种可能的原因：其一，依然视法为刑，因此说不能迷信法律，这种可能最小。其二，工具意识极强，因而绝不可能接受法律至上的观念。这是传统文化使然，可用以解释许多人的思想、态度。其三，出于切身利益，不愿受法的“非人”统治，因此要消灭任何法律至上的观念。后面这两条互相配合，可用以解释一般中国人对法律至上经常有的反对态度。抱着这种态度，中国的法治如何实现呢？
有人说法治忽视了人，因而不可取。这种看法恐怕也只有中国人才会提出来，至少，“法家”就曾遭到过这样的批评。其实，所谓人治，也不是说不要法律，中国历代帝王没有不注重法律的，但中国从来不是个法治社会。因为它的法律只是君主的工具，可以被随意支配，而且它的适用范围也极为有限。至于法治，哪怕仅仅就其本身说出从来不含有轻视人的意味。从十二世纪以后欧洲就不复存在让没受过法律专业训练的人充任司法官员甚至法官这种情形。今天，西方国家的法官一定是受过严格专业训练的，社会对法官知识、能力、品质的要求一般总是格外苛刻的。实际上，人治与法治的不同，主要在于权力与法律的关系，究竟是权力支配法律，还是法律支配权力，一句话，就是法在社会生活和国家生活中占什么地位。如果比较中国人与西方人的观念，首先看到的就是他们对法的地位的不同看法。不过我还注意到，这个问题也可以倒过来看：法治理论中人的地位不同于人治理论中人的地位。这里所说的人和人的地位，跟上面说的人是否受重视不完全是一回事，它涉及一个更根本的问题，一个哲学问题。具体地说，它讲的是人性和神性的问题。
法治理论的哲学基础，简单地说便是对人性的不信任。这或者是由于认为人性本来就是恶的，或者由于认为人的能力有限、无论怎样努力，总无法尽善尽美而变成纯净无邪的神。这是我们祖先的信念，也可以说是我们西方文化的一个特点。中国人则不同，他们相信人性本善，而且认为，即便其中有恶的成分，也是“人皆可以为舜”──成为圣人。中国人是相信圣人的，千百年来，他们的制度就建立在这种信任之上。如果说这就是重视人，我不打算予以辩驳，我只想指出这样一个事实，在今天，这种“重视”与中国实现四个现代化目标的客观要求是相背离的，不管从深层文化意识中解决这个问题有多么艰难，这却是必须跨出的一步。
以上是由中国传统文化一般来谈，从法家理论本身看，认为法家是主张法治的，也是个误解。先秦法家所强调的是法、术、势，这里的法显然是由权位中派生出来的，没有任何意义上的独立权威可言。对统治者来说，它并比其它权谋之术更崇高、更神圣。至于法家对于势的格外推崇，就更是赤裸裸的权力崇拜了。先秦的法家人物，个个都是专制王权的狂热拥护者，这种现象绝非偶然。中国某些学者把古代先秦法家理论与纯属近代的西方“法治”学说混为一谈，说明他们对于我们法律的精粹、真髓了解还很不够。其中的原因，我曾私下里向一个年轻的中国学者讨教。据他说，这是盲目排斥西方“资本主义文化”的结果之一。我当时反问他，中国不是已经接受了许多西方传来的东西吗？从西方物质文明，到西方文化、政治制度乃至意识形态概莫能外。难马克思主义不是产生于西方的学说吗？他并不否认这一点，但他向我强调，要特别注意，在某些人看来，马克思主义的中国化或马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合，就是用中国人的历史经验，包括千百年间积淀下来的民族经验对马克思主义进行改造与重塑。经过这位朋友的点拨，我似乎有些明白了，这是让“主义”适合“国情”，而“国情”，肯定包括了上面讲的那些“历史经验”。这样“中国化”了的外来文化确实不但不会与中国的传统相冲突，反而有可能加强固有的传统，使某些本来不应保留的传统的基因在集体无意识中“合法化”。这种现象在世界历史上其实是极为常见的。任何一种初具规模的文化，当面对异质文化的冲击时，通常面临着三种选择：要么把异质文化改造成自己所需要的东西；要么彻底排斥异质文化或使之实际不起作用；要么按照异质文化本身的特点去改造自己。这种选择是痛苦的，对一个固有文化已经相当成熟的民族尤其如此。我们在中国所见的，正是第一种情形。
当然，说传统意识（常常表现为集体无意识）的合法化，并不意味着在此过程中，传统的东西一成不变地保存下来。实际上，并不存在这种情形。只不过，在长期的历史积淀中已经内化为一个民族普遍观念、意识与心理的传统文化结构最深层的某些东西，常常大体上延续下来。认识到这一点，我对中国法的过去与现在及其变化的轨迹，便有了一个更为明晰的了解。在给你写这封信以前，我曾与人更深入地讨论过这个问题。当时，我遇到了这样的诘问：马克思主义输入中国之时，各种社会思潮迭起，何以唯有马克思主义被成功地接受；当形形色色的革命学说对解救中国危亡无能为力时，为什么唯马克思主义使中国革命取得了胜利？难道这纯属偶然吗？马克思主义被运用于中国革命的实践，难道是因为中国固有传统具有无可比拟的同化力，而不是马克思主义学说本身的性质决定的么？这个问题的确不容忽视。我当然不认为强调阶级斗争和无产阶级专政的马克思主义，就其理论本身来说，与中国人的历史经验，以及产生于其中的观念、意识毫无关系。且不说它原本是一种人类解放学说，一种没有民族界限的世界受压迫人民的福音，这的政治、法律理论也确有与中国人固有法律意识“同构”的地方。更何况，中国人接受的马克思主义，是先经俄语翻译和解释的，这里面，其实有许多是俄国人，尤其是俄国革命时期产生的厍经验。但是我坚持认为，作为一种主要植根于西方社会历史发展客观进程的革命学说，马克思的理论决不是西方文化价值的一般反对者和、全盘否定者。
马克思，当然也包括恩格斯，他们在自己大量著述中表达的思想、观点和主张，只有放在西方传统文化的背景下才能真正全面理解和把握。他们确实强调了经济关系，强调了人的社会存在，强调了阶级斗争和无产阶级专政，对现存秩序表现出完全的敌视态度，号召被压迫的人们联合起来，砸烂自己身上的枷锁。但是这绝不意味着从根本上否定整个西方的文化价值。相反，对于西方文化中一些最基本的价值，如政治自由、人的权利、社会平等，他们给予了最深切的关注。他们在《共产党宣言》中为人类的未来描绘出这样的理想社会：“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的，将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。”从这个意义上甚至可以说，他们的学说最终是建立在对这一系列基本价值的肯定之上的。可惜有些中国人只接受了他们愿意并且能够接受的那一部分（主要是政治上的），却遗忘了他们不喜欢和难以接受的那部分（主要是文化色彩浓郁的），马克思主义某些方面的本来面目无疑被他们淡化了。如果不是这样的话，我想，坚持马克思主义只会引导中国人民更切实地把握“法治”原则的真谛，而不会象上述那些人那么肤浅乃至无知了。
在我看来，“法治”绝非一般的法律问题，更不是普通的技术问题。中国人民显然已经开始理解了这一占领，正在探索它的理论及其实践途径，这是十分可喜的事情。实现“法治”的理想，应该说是中国历史是一场了不起的变革，也是中国现代化进程的必由之路。
这封信想要谈的另一个问题关系到中国古代法的评价，即，中国古代法是否发达？这个问题我已经涉及过，但没有用详尽的说明。在这封信里，我想应该谈得略多一些，因为，这是个相当复杂的问题。
中国古代法历史的悠久，文献的丰富简直令人难以置信。特别是，中国的法律传统延续了两千余年不曾中断，一直到十九世纪下半叶，才由西方列强的侵入而改变。这在世界各民族的法律史上极为少见。对于这样一种法律传统，恐怕不能用一张“不发达”的标签贴上了事。但是从另一方面来看，根据一般标准，法律从宗教、道德规范中独立出来乃是文明进化的正常途径，而中国古代法始终未脱离与道德相混淆的阶段。法总是与‘礼“纠缠不清。这一点似乎可以由它的历史命运得到一个反证：它终于不免衰败的结局，而由异域的法律制度取而代之。上面这两种现象看似矛盾，其实未必。关键在于，我们不能先入为主，找出一个“一般标准”到处套用。例外总是有的，比如在前两封信里，我已经提及的中国古代发达的官制法、体系完备的刑法典，等等。这一切都表明了中国古代法的独特性。这种独特性是由它所从属的文化的类型决定的。如果我们考虑到种种文化的类型上的差异，就不能不承认，中国古代法已经相当发达了。我的意思是说，它已经达到了那种文化形态所允许的最高发展阶段。其时，生产力低下，社会的分工、交换沿不充分，因而调整民事关系的法律并不重要，甚至根本不存在。然而只要是文明社会，刑法总是不可缺少的，许多事情都由刑法来调整，即或有少数民事规范，也混杂在以刑法为主，兼收并蓄的“法典”这中，这便是“诸法合体，民刑不分”。一般说来，这种情形反映了古代社会的发展水平和当时人们的认识水平，也可说是法律不发达的证明。此后，随着社会的发展，法律从其他各种规范中独立出来，法律本身也有所分化，成为今天这个样子。当然，在分化过程的初期，新的法律分支开始往往带有刑法的印记，这也是早期社会的特点。
上面谈的，都是文明进化的一般情形，能不能用这个一般情形来解释中国古代法的发展和特点呢？我看很难。因为，我们在中国所看到的，绝不只是什么早期社会的特点，而是它一以贯之的特点。中国人的“重刑轻民”，就制度而言，从青铜时代到清朝末年，经五千年而不变；就观念而言，则可以说延续至今。而且，中国古代的法律，也决不是什么“诸法合体”，它只有刑法典，并且没有真正的民事规范混杂在其中。这些现象之所以特别值得注意，更是因为它们是中国古代法的一般特征，永恒特征，而不是初期特征和暂时特征；它可以进一步发展，但是注定不能有新的分化。如果与西方古代罗马法那种样子，不是说罗马法比它更发达，而是说它们属于完全不同的两种类型。中国古代法的种种特点都是由它从属的文化“类型”所决定的。实际上，中国古代法的前途和命运也都蕴寓其中。
1840年后，中国人被迫打开门户，“向西方学习”，这个变化是深刻的。在中国历史上，绵延数千年之久的法律传统，第一次也是最后一次面临中断的危险。这种危险后来一步步变成为现实，到了本世纪初年，中国人开始全面引入西方法制，传统的堡垒被一点点攻破了。法制的改革或演进到处都可以见到，不足为奇，然而中国的这段历史却不可不注意。新的法律制度完全是由异域移入，与土生土长的传统没有任何关系。更值得注意的是，这两种法制的对立，主要还不在于种种技术上的差异，而在其内在精神的根本冲突。这就不是一个发达与不发达的简单进化关系，而是不同文化类型之间的相互冲突，彼此竞胜。其实，我们的文明并不比别种文明更高贵，它的成功，主要是在一个有着无数可能性的世界里，在漫长的历史中，我们祖先创造的传统为我们日后的成功奠定了基础。换句说，我们的成功直接建立在以往传统的基础上，而不是以牺牲这种传统为代价。关于这两种传统，以及它们与现代社会的关系，也许可以这样来说：从古希腊罗马到近代欧美诸国，我们的文化传统是按进化途径一步步继承下来，不断被发扬光大的。而在中国，近代以来，传统的政治、法律乃至整个价值体系越来越难以适应这个变化着的世界。特别是，它的内部缺乏生机，不打破封闭的旧传统，吸取异质文化，再也无法应付挑战，解除危机。这是中国传统法制不得不被西方法制取而代之的根本缘由。
说中国古代法是发达的，这是说它有成熟的形态，充分表现了某个特定文化类型的特征。我们不可能指望它是另一个样子，也不能希望它还会发展出现什么新的奇迹。此外，肯定它是发达的，还意味着，它在理论上是完备的，它的观念、信仰以一种成熟的理论形态渗入到民族意识的深处，支配着每一个人。反过来，我们又可以，并且应该说，中国古代法是不发达的。因为，它是一种封闭、保守和僵化的体系，它缺少一种机制和能力来改造自身以适应世界。这是中国古代法所以在近代为历史所淘汰的一个反证，来证明罗马法，或者西方传统法制得以被成功地继承的一个内在原因。中国古代法的失败之处，正是罗马法的成功所在。
今天，持欧洲中心论立场的人已经不多，把现代化等同于西方化的人也越来越少。不过，现代化运动发源于西欧，世界历史进程伴之以欧洲的扩张，几乎所有后进国家都借鉴吸取了西方的某些制度和思想。这些都是不能无视的事实。正视这个事实，人们就必须对西方文明与现代化之间的关系有一个正确的估价。既不落入欧洲中心主义的陷阱，也不能掉进狭隘的民族主义泥沼。现代化虽然必须与各个民族自身特点结合，毕竟有许多非民族的因素。如果借口民族性或国情不同，无视现代化的共同之处，或者盲目排斥西方的文化成果，那只能说是一种愚昧。
至于说中国古代的传统，当然也不是一无是处。我们现在就颇为关注东方传统，希望能借助它对我们西方的固有传统深加反省，看看我们得到了些什么，失去了些什么。对我们来说，东方传统中不乏迷人的东西，它可以帮助我们建立一个更和谐和富有人情味的世界。因为，不同文化总是可以互补的。不过，同是东方传统，对中国人自己情况就大不相同了。吸引我们的东西，可能正是中国人应该深恶痛绝加以摒弃的东西，因为它们正阻碍着中国改革的进程和现代化的实现。就是因为看到了这一点，近百年来，中国文化的研究者里面，总不乏对传统猛烈抨击的斗士。当然，比抨击更重要的是探索变革传统的现实途径。最近，有人提出，对传统不应彻底否弃，而应使之“创造性转化”。我想，这种提法与文化反省并不矛盾。不过，要实现传统的“创造性转化”，首先必须对传统本身有一个透彻的了解，这大概是毋庸置疑的。至于究竟怎么实现传统的“创造性转化”，这一理论的倡导者们究竟是主张传统整体转化呢，抑或只涉及其中的一部分？是其中具有根本意义的那部分呢，还是一些无关宏旨的细微末节？这许多问题我无法回答。可以断言的是，这是一项极度为艰难的事业其中的某些目标可以说是无法企及的。比如，极为久远、成熟、定型了的中国传统文化的总格局是不可转化的。作为整体，它的政治文化传统与法律文化传统等等，也是难以“转化”的。此外，研究中国传统文化的人都会发现，现代社会中一些最基本的价值目标如个人的尊严，自由、平等、民主、权利等等，在中国传统中是完全没有的。其实，又岂止是没有，古代中国的因有传统正是扼杀这些价值的。要确立这些价值，不能不清算和否定与之对立的传统。那就是说，完成传统的创造性转化必须以彻底清算传统作为前提！不知道现代中国人将怎样解决这个两难问题。
忠实于你的朋友L.
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