第三封信
“从中国人对我们偏重法律的批评中，我看到了他们的文化偏见；而在他们对法所抱的观念里，我感到了一种窒人的压迫，仿佛是一个旧日的梦魇……透过迷雾，我看到了一个古老的影子，从青铜时代的废墟，向我走来。”
亲爱的比尔：
现在让我来回答上封信末尾提出的问题吧。
经过认真研究中国历史的早期发展，我发现，人们所说的“传统”，原来并非始自秦、汉甚或先秦时代，它们的历史源头实在还要早得多。先秦时代的中国哲人们不过是保存和发展了它们，把早已定型了的粗糙形式精巧化，赋予它们完整的理论外形罢了。这个发现既让我惊奇，又令我高兴。惊奇的是，中国的传统竟有那么深厚的根基，超出一般人想象之外；高兴的是，我终于找到一把解开谜团的钥匙，这对我们以后的深入研究将大有好处。
叙述国家与法律的早期史，是件枯燥乏味的事情。听多了你也会厌烦，所以，我决定只谈要点，提供一条线索。
中国古代法的性格与它早期的发展有很深的渊源，而它的早期发展又与中国国家的早期史密切相关，所以，我们必须从中国最早的国家形态开始。
中国青铜时代的国家，也就是中国古史中的“三代”：夏、商、同，无一不是早熟的国家形态。说它早熟，那是相对于古代希腊、罗马国家的发展而言。这些最早的西方国家的历史当然不尽相同，但是在不同之外又有一些显著的共同点。比如，它们者产生于铁器时代；国家的产生是生产工具改进、生产力提高的自然结果；这种国家作为一种新的社会组织形式，不可避免地取代了氏族。说得更确切些，旧的氏族组织已经从内部崩坏，它留下的真空只好由国家组织来填充。这是一个相当漫长的过程，其中充满着斗争，主要是握有政治特权的氏族贵族与政治地位低下但常常又财力雄厚的平民的抗衡。斗争的结果，乃是两大社会集团的妥协，国家与法都是在这种“妥协”中产生出来的，国家形成之后，这种社会格局得以延续，法也继续保有协调社会各集团利益，划分、确定和保护各种权利的职能。显然，我们最古老的法律就已超出了单一的刑罚范围，它是支配全部社会生活的“社会调节器”。只是在与社会治安相关的领域，它才是以暴力为特征的，而在此之外的广大领域，法并不一定要与刑相连。不了解这个前提，全部罗马私法便是不可理解的。
中国古代国家的早熟，主要表现在国家的氏族化或宗法化方面。之所以如此，就在于中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果，也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物，而是由战争中氏族族长权力扩大演变而来的。其结果，既不是氏族组织先从内部瓦解，也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之。而是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。中国史学家称这种制度为“宗法制”，称这种国家为“宗法国家”，说得形象些就是“氏族国家”。这种所谓国家虽然以国家名义进行统治，实际上却是按氏族原则组织起来的。就其内部来说，一个人在国家政治中的地位与他在家族（你当然知道，这绝不是现代意义上的家庭和家族，而是早期社会有许多分支的那种社会单位）中的地位是相等的，而家族中的地位又是根据每个人与这一家族共同祖先的亲疏远近关系来决定的。这样，国家的各级组织和权力分配就基本为氏族的血缘关系所决定。从外部来看，统治者是一个或几个氏族，或者说族姓，它们通过结盟和联姻的方式结合在一起。同样，被统治者也可以划分成一定数目的氏族。所谓国家只不过是处于统治地位的族姓强加于被征服氏族身上的暴力机器，而法则是贯彻统治者专横意志的强力手段。这种手段的含义不但包括对失败者的压迫，而且还意味着残酷的“征服”过程。
说来十分有趣，后人称作法的那套东西当时并不叫“法”，而叫“刑”。刑的配音在当时也不仅限于惩罚内部的犯罪行为，同时也指对外的征伐。中国古代文献上说，“大刑用甲兵”，就是指战争的。这就是中国古代著名的“兵刑合一”或“刑起于兵”的说法。
古代中国人为什么把对外的讨伐、征战与对内的镇压、刑罚混为一谈，这个问题值得很好研究。因为，我们可以从中见出中国早期法的特征。据考，刑的含义，古时与今不同，当时，刑只被用在杀戮砍斫一类场合，相当于后来的肉刑、死刑，刑最初只是被用来对付“异族”的。从性质上说，刑与战争并无根本的不同，都是割人肢体甚至夺人性命的强暴手段。区别只在于：一个对外，一个对内；一个规模较大，一个范围较小。根据中国历史的记载，青铜时代的“刑”已相当发达。刑罚种类繁多，并且不胜严酷。从它早期与“兵”合一的情形看，这是很容易解释的。
“兵”与“刑”究竟何时开始分离，我不十分清楚。总之是在国家较逐强固之后，随着文明的发达，“刑”与“兵”便逐渐分离。此后，“刑”便成为处罚犯罪的手段，不复有战争的含义了。当然，“刑”毕竟是从征伐、杀戮中分离出来的，它始终保留着强暴的特色，执行着镇压的社会职能。你瞧，这个特点与上面讲的中国国家的早期史是多么地吻合。既然国家只是战争中胜利的氏族压迫失败的氏族的工具（中国历史上最早的国家如夏、商、周都是如此），刑（法）便成了维护这种压迫的暴力手段。它的这种社会功能决定了它的适用范围和特点。这些，正是形成中国人最早的法律观念的决定性因素。后来人所说的“法”与“律”都是从最早的这个“刑”的观念生发出来的。
“法”的概念出现较晚，但是至少，在春秋战国时期已经大为流行。仔细推究起来，“法”的含义与“刑”是有区别的。法的概念出现在“刑”之后，这应该说是一个进步，因为它标志着古代法律的完善化。不过，法既钛是由刑的概念逻辑地派生出来（历史也是如此），它自然要保有“刑”的一般特点，执行着相近的职能。秦始皇统一中国前后，又出现了一个新的概念──“律”，这个概念比法更为确定。
曾经有人写文章，论证由“法”到“律”是中国古代法的一大进步。我认为，着眼于文化的递近、演变，这个结论大致不错；但若是从文化类型方面看，应该强调的倒是“刑”、“法”、“律”三者的内在联系。根据中国一些最有权威的辞书，刑、法、律三个安是可以通用的。据我的研究，这三个字虽有时间顺序上的先后之别，却保持了逻辑上的内在一致，它们的核心可以“刑”字来概括。
秦以后“律”字非常流行，但是严格说来，律只是法律的一种形式（通常是最正式的形式），是法的一部分。如汉律、晋律、隋律、唐律、大明律等等。在律之外，还有其他多种法律形式，有时，这些法律形式在事实上的重要性可能超过了“律”。不过，从理论上说，律永远是法律的核心部分。值得注意的是，“律”总是最典型的刑法典。上面提到的几种都是如此。这当然不是偶然的，它可以给我们一种启示，透过中国古代法由“刑”而“法”、再到“律”的演变，找出其中的不变要素。这便是中国古代法的根本所在。从这里，可以看到中国传统法律观与古希腊、罗马以来我们西方法观念的一个重大分歧。在西方，法的内涵极为丰富，它的社会功能非常广泛，能够在全部社会生活中起作用。而在古代中国，法的职能却十分单一。它只是附加了刑罚的强制性命令，是古代帝王手中打击异己、压迫民众的暴力手段。在西方的历史上，法的地位崇高无比，不管是远古还是中世纪，也无论是拉丁民族还是日耳曼民族，都把法视为至高的存在，当作目的来看待。而在中国，法律只是一种工具，一种表明君主意志，由君主随意摆布的统治工具。中国人，不论在上之统治者还是在下之民众，这种意识极度强，所以很自然，中国古代法律本身的地位从来都是不高的，合法性的观念也非常之弱。人们讲究的是“合礼”。在中国，“礼”的位置倒有些象我们西方历史上“法”的地位。
如何评价中国古代的法律观念呢？把它说成是不发达的东西固然很方便，但恐怕解释不了什么问题。应该看到，中国传统的法律思想和法律制度是独特的。在我们西方，即便是在历史上，与社会治安有关的法律也只是全部法律的一个不算太大的部分，因为惩罚犯罪并不是法律的唯一职能。近代以来，刑法在我们的法律体系当中，不但不是唯一的，甚至也不是最重要的部分。而在中国人的观念里，没有刑罚，不具惩罚性的，就不是法律，就不得称之为法。这样一种法律，无论是在观念上还是在实际上，既不是权利、义务的分配手段，也不能用来作社会的全面调节器，更不可能具有至高无上的地位。早在二千年以前，儒家就提出了实现没有法律的理想社会的主张。中国古代最伟大的思想家孔子就曾明白告诉人们，他的理想就是要使人民中间不再发生争讼的事情。因为，法律本身就是件“恶事”，是应当消灭的。这种看法不易为我们所接受，但放在中国历史的背景中却是很好理解的。这个社会既缺乏个人的权利观念，法律就不可能作来作权利的标尺和保障。法律只限于惩罚犯罪，它的予头直接指向社会中的不良分子，尤其是其中不可救药的分子。一个讲道德，有良心，举止言论合科“礼”的人可以一辈子不与法院、法官打交道。甚至，这成为衡量一个人清白与否的标志。真正的良民是不会与法律有涉的，与法律发生这样、那样联系的人如果不是自己有问题（自然，首先是善恶问题）也很可能是家里出了刁顽不法之徒。总之是不光彩的事，足以让人名誉扫地。因为这个缘故，中国老百姓往往以一辈子或几代人不曾与法院打交道而自豪。这种观念，中国人称之为“无讼”。它不但是早期儒家的理想，而且流传于民间，成为中国老百姓世代不变的心态，是这个民族传统文化中最根深蒂固的观念之一。
写到这里，我想起一件有趣的事情，那是一位中国朋友不久前告诉我的。他以前曾在中国西北部的一个城市法院里任职。有一次，他为了搜集一个案件的有关证据，去到附近农村一个农民家里。他的到来引起当地农民的强烈好奇，被访者一家更是疑虑满腹。他们本能地感到不安甚至害怕，那个被访的农民对我的朋友说，他们家好多代人都没见过法院里的人了。尽管那位朋友一再向他解释，告诉他，这只是一般的例行询问，与他本人无任何关系，还是很难让他放下心来。这也难怪，中国老百姓的潜意识里恐怕总有这么一种顽固的观念：一个人若真是安分守己，大概不会与法院有什么瓜葛，而无论什么原因，被法院找上门来总不是什么好事。有理由推想，这种情况在中国是有普遍性的，尤其是在文化落后的保守的乡村。其实，生活在都市的人何尝又不是如此，在一些受过高等教育的中国人身上，不也常常可以见到这类传统观念的痕迹吗？这就是文化，文化的表现，文化的力量。顺便告诉你，到中国以后，时常见到中国人在报刊、文章、讲坛或私下言谈中批评我们的诉讼风习。虽然这些批评并非全无道理，但更多的，却是他们的文化偏见。本来，我们对于法律的信任态度和我们社会的诉讼制度是基本合理的，它们不但是我们文化传习的一部分，同时也是现代社会不可或缺的要素。但是，我们事事诉之于法，在中国人眼中总有点不道德的意味。最常见的说法，是指责我们的社会缺乏温情与友爱，即所谓人情冷漠而我们对于法律所抑的态度，以及法律在我们社会中所占的地位，都是这个结论的有力佐证之一。我认为，这是由于他们并不了解我们对法律持现在这样看法的真实含义，不了解我们的历史、我们的文化和心态，也不了解法律作为保持西方社会良性运行机制的重大作用。在他们看来，把纠纷提交法庭有伤和气（请注意中国哲学一向强调的中庸与和谐），非到万不得已不能这样做。西方人动辄搬法律条文，把“打官司”视同“儿戏”，这不是道德沦丧了么！这种论断显然纯属一种文化偏见。至于中国人颇为自得的“人情温暖”的社会，据我的观察，是一个人情大于法律，法律作用十分有限的社会。在这里，法律没有它应有的权威性，人情盛行的背后掩藏着“徇情枉法”的祸根。因为社会生活的准则缺乏确实性，公道的法律被有差异（社会和家庭的）的身份规则所取代，这就是中国人经常谈到的“关系学”。这种善与他们现在颇为向往的现代化社会的要求是大相径庭的。要解释这种矛盾，就不能不注意来自传统的潜在观念和意识。
说到法律方面传统文化的影响，当然不止这一个方面。中国古代法以刑为本，只是些禁止、命令的强制性规范，它本身绝不可能成为权力的基础或者来源，因为它实质上是帝王专制权力的一种延伸。这种法，尽可以用来杀戮异己，惩治“刁民”，却不可能对皇帝、国家或政府有真正的约束。所有这些，在当时都是天经地义，绝没有人会置疑的。当然，今天情况已经不同了。中国近代法律制度几乎全部是由西方输入的，这使他们的法律看上去与我们的有些相近，至少在技术方面是如此。不过，要了解在中国现实生活中发挥作用的“法律”，只熟悉纸面上的东西是远远不够的。需要了解的东西很多，而首先，是这个民族心底里最隐秘的东西，那是一些文化密码，几千年的神秘文字，记录了这个民族最深刻的历史体验。读解这些“文化密码”当然不是很容易的事，但也不是不可能的。要揭开谜底，还得回到我们一开头的话题──去研究它的历史与传统。在某些领域，可以说它还是“云山雾罩”，少有人敢于去廓清迷雾，特别是中国人自己。至少，关于中国的法律传统，中国人迄今认识还至为肤泛，有些问题几乎是视而不见。应该说，思维方式禁锢了他们的心灵，没有自由活泼的讨论，怎么可以指望有理论上的深入呢？认识的肤泛也许正好表明了传统的力量，这种力量是潜在的，但却有力地支配着千千万万的中国人。包括许多制定法律、运用法律、解释法律和研究法律的人。对于这一点，我感触至深。
初到中国，则接触和了解中国现行法律制度和法律机构旱，最让我吃惊的是，中国在长时间里竟没有一部民法。我不能确知他们的法院是怎样处理各种民事纠纷的。据说，中国在很长时间里并不需要民法，因为大量的个人权益不被承认。如果一个人除了身上穿的，此外便别无长物，保护财产的法律对他当然就毫无必要；如果一个人生前不曾有什么值钱的东西，谈遗产继承法也就实属多余了。中国古代社会是抹煞个人的，近代以来也很难见到完整的个人，因为个人总是隶属于某一个集团和群体的，能够归人们自己自由支配的领域狭小得可怜。甚至，就在几年以前，中国人还把存款上万元的人看成是富翁，而且，他们不能持有外汇和贵金属，不能有自己的房产（除了由于历史原因造成的例外）等等。剩下的一点可怜的权益虽然被承认，也未必能得到法律的有力保护。因为中国人处理纠纷主要不是通过法院，甚至许多纯粹的法律纠纷，也是通过其它机构，以其它方式去解决的。所以，随着经济体制改革的进程，一旦被承认的个人权益多起来了，保护这些权益的法律也就多起来了。不久前，政府颁布了一部“民法通则、‘，这是中国近四十年来的第一部”民法典、’，不过，有许多事情仍然是通过法外途径去处理的。在这个过程中，适用的标准与法律提供的标准可能大不一样，它的社会效果也可能与法律想要达到的目标正好相反。至于司法机关是否能按照法律的要求处理提交给他们的案件，灾也肯定不是毫无问题。关于司法机关的职能，我想以后再谈。这里只想顺便告诉你我的一个“新发现”。最近几年，中国法的发展有所振兴，新颁行了许多法典和单行法规，司法机构也比以前大为充实，这是好事，由此引起司法人员的欠缺，原也是很正常的情况，使我难以理解的，是他们把大批没有受到法律专业教育的人，安排到法院、检察院去任职。这与我们西方国家对法官的严格得近于苛刻的要求相比，是多么鲜明的对照！后来，我才知道，中国人这样做，与他们的法观念大有关系。实际上，中国人这几年虽然经常大讲法和法制，人们心目中所指的仍然主要是刑法。因而，对执法者的要求往往只考虑政治上是否忠诚可靠，而忽视是否掌握执法者必须具备的高深的法律专业知识和纯熟的执法技巧。
中国人把法视为政治的一部分，所强调的正是它的镇压职能。随便翻开一本教科书，你就会看到大量为此辩护的“理论证明”。比如，把法宣布为统治阶级的意志，阶级专政的武器，政治压迫的手段等等。提到司法部门，哪怕是一个中学生也会告诉你，那是“专政机关”。因此，法院在人们心目中的形象，与其说神圣，不如说威严。近年来，中国人开始大规模地进行“法制宣传、教育”，强调的是：“学法，知法，懂法，守法”，最后落到一个“守”字上。似乎公民学法的目的，仅仅是规规矩矩、让“政府放心”。对老百姓来说，这种法仍然不过是万万触碰不得的“禁条”。事实上，刑法在中国从来都是受宠的。中国长期没有民法典，可它的刑法典却是很早就有了。前些年，民法对人们无甚意义，刑法于社会却是不可缺少的。而且，法院各庭之中，刑事庭历来受重视；至于“公安部门”，从来都是力量最雄厚、权力最大的部门。十年动乱中，中国的司法机构大部分荡然无存，只有“公安部门”履行职责，可以想象这种“职责”会是多么广泛，一般公民的权利又是多么容易遭受侵害。奇怪的是，这并未使人醒悟必须建立真正合理的制度，以便有效地防止这种情形再度发生，人们倒是习惯于把全部司法机构概括在“公、检、法”三个字里。“公安部门”放在首位，法院倒在末尾。说到底，中国人还是习惯于把法看成仅仅是统治者手中的政治工具，是履行阶级压迫职能的专政手段。正是由于这种根深蒂固的潜在意识（无意识），实用主义总是压倒合法性。甚至可以说，合法性的观念从未真正树立起来。
这是中国法的悲剧，造成悲剧的原因是多方面的，仅仅归之于传统是不公正的。我也无意这样做，问题在于，在某一特定情形下，各种条件的综合作用，当然也包括传统观念本身，使一种千百年来逐渐形成的观念保存下去，继续支配着人们，而受它支配的人们竟几无自知，这实在是更深刻的悲剧了。
忠实于你的朋友 L.
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