第二封信
“法等于刑！这便是中国古法的神圣传统。因此之故，法不能至上，不能作自由的尺度、权利之保障。它的全部社会功能，不过是‘令行禁止’四个字。这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的强暴手段。”
亲爱的比尔：
想不到这么快就接到你的回信，你对我上封信中的提议表现出如此的热情和兴趣，使我十分高兴。只是，以通信方式讨论一些学术问题，虽然可以不拘体例，活泼自由，毕竟是信笔所至，不一定都有严密的论证，更不能详尽地引证资料，这自然要使学术气氛大为减弱。将来如果公开发表，怕不能登大雅之堂。权作漫谈吧。
来中国之前，虽曾学过两年法律史，但对中国法律的思想和制度，不论是过去的还是现时的，还真不甚了了。即使是到了中国，起初也不曾想到要认真研究它的过去，只是想对中国现行的法律有些了解。我发现，学习这些法律并不困难，因为，中国今天所实行的法律，从技术上说，是从西方借鉴而来的，而且，迄今他们依然强调向“外国”学习对一个受过欧洲大陆国家教育的人来说，了解这些写在纸上的法律是很容易的。中国的法律条文不仅在数量上比我们的少得多，而且实际上可以说是过于简单了。不过，当我在中国生活了一段时间，耳闻目睹，对这个国家、这个民族一些内在的东西有了真切的感受之后，我才明白，事情绝非如此简单。且不说，任何一种法律制度都无法避免写在纸上的东西与实际生活之间存在一定程度的矛盾，在中国，表面上的制度与人们实际的行为方式和价值判断之间的差距，比我可能想象到的更为巨大。最根本的原因大概在于，中国当代法律的基本制度源自西方，并不是土生土长的东西，而制度后面的那套思想、观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，绝不是任何一种政治或社会力量在短时间内可以改变或者清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有将近百年的历史，但是，透过他们的言谈举止不难察觉，实际上存在着另外一套法外的独特的行为准则。从这个角度可以说，到中国以后，我最大的收获是对这个国家古老传统的新发现。
一百年以前，中国人对他们的法律持何种看法？我不敢肯定论断，但是至少，他们不会为自己的法律而自豪。历代统治者都制定法典，至于法律是什么，用它来作什么，从来没有人去探究。只是在近代以后，它才成为一个问题今天，如果我竟然来谈论“中国的法律传统”，很可能会招致诘难。因为，在很多人看来，是否有这样一个传统存在，甚至中国古代是否有法律，也是大可怀疑的。当然，持这种极端看法的人今天是越来越少了。所以，我们不妨把对法律传统的承认当作一个前提，进一步思考一些问题，比如，中国古代法是否发达，中国历史上是否实行过“法治”，等等。据说，我来这里之前的几年，中国学术界曾就后一个问题展开过讨论。我找了些当时的文章读过，发现那些争论往往是在一些基本概念并不十分清楚，论争双方也未就所要谈的问题取得一致的情况下开战的，其结果，不免是枪弹横飞，没有“命中率”，因而少有建设性成果可言。至于前一个问题，中国人倒是比较一致地认为：不发达。根据这种看法，倒是我这个问题提得不合适了。中国古代法怎么可能是发达的？中国法决定于中国社会形态，这就是说，它或者是奴隶制法，或者是封建制法，这种法律无论怎样，与资本主义法律相比，总是不发达的。这种推论实际上是建立在一个不曾受过批判的教条之上，这个教条首先假定中国社会的发展与世界其他国家，首先是西方国家的历史相同，经历同样的阶段，具有同样的形态演变，然后假定，中国古代法和其他国家法律制度也沿着同一途径演进。差别只是量上的，可以用同一种标准衡量。换句话说，中国法只是没有成熟的西方法，只要有足够的时间，中、西方的法律就会相遇。这与我的研究结果正相矛盾。在我看来，中国古代法完全不同于西方法律，这种差异是类型上的，或者说是质上的。时间的延续，只会使这两种类型的法律离得更远，所以，必须树立新的评价标准。这就意味着抛弃上面那个教条，否定那个假定。这就是我的出发点。一句话，我着眼的是文化差异。
文化类型的差异是真实存在的，了解这种差异，可以很好地解释各种具体观念、制度之间的深刻不同。我想，我对于中国传统法律的研究足可以证明这一点。当然，下面所谈的，主要不是一般的所谓文化类型，而是为这种文化类型所决定，同时又表现了这种类型一个方面的法律观念和制度。
记得很早以前，我曾经读过一本关于东方文化的著作，我对中国古代法的那点可怜的知识，最早是从那里得到的。在那本书里，涉及中国法的部分大概不会多于一小节，讲得很省略。当时，我的印象是，中国古代法是一种极为奇怪的混合物。它是理性的，但又非常幼稚；它已经超越了宗教与巫术的阶段，但还不是“纯粹”的法律；它有些庞大的法典和法令汇集，但它既无法学家也无法学院。特别是古代中国有一种特殊的行为规范，叫做“礼”，它与法的关系非常独特，有时，你很难弄清，究竟“礼”就是“法”，还是“法”就是“礼”。现在回过头来，重新审视当时的印象，觉得清楚了许多，对有些以前感觉困惑的问题渐渐有了比较明晰的认识。这里面，最重要的是对中国传统文化中所谓“法”的认识。
古代中国人对于“法”的看法，与我们很不相同。有时，我竟怀疑二者之间是否具有可以比较的基础。我采取的办法是，先不对它们作出评判，而是在彼此印证中找出二者的异同点，然后再看能否找出一个共同的标准来评价它们。当然，即便是这样做，也还需要有一个最一般的基础，否则，就连比较的可能性也不复存在了。
我们通常所说的法，是一种“社会的有组织的暴力”，只与私人有关的强力不宜称作法。此外，法的概念一定与某种秩序有关。这两点在中国古代法中都可以见到，与西方历史上各种类型的法并没有什么不同。不过，中国古代法更多暴力的色彩，而且，作为一种秩序的象征，它也绝不是独一无二的。它的适用范围实际上非常有限。数千年间，在这个古老的国家里，真正可以看作秩序支柱的主要还不是“法”，而是“礼”，或者，也可以说是“礼法”。关于“礼法”，我想以后再谈，现在先谈谈“法”。
我们西方人接受的遗产是很丰富的最重要的恐怕要数古代希腊的哲学和罗马法了。从希腊人那里，我们接受了自然法的观念，把法看成是支配宇宙的法则，理性的命令，正义的准则，一切人定的法律都要遵循它的指示。因为它是至高无上，神圣不可侵犯的。从罗马人那里，我们接受了一笔更大的遗产──罗马私法。它不但是近代民、商法最重要的渊源，而且也是我们全部近代法律学的基石。正是这些东西──希腊人的正义理论、罗马人的契约观念和权利意识，构成了我们法律传统中最重要的部分。而这些东西又恰好是中国古代法和中国文化传统中所欠缺的。
上面讲中国古代法也与秩序的概念有关，这是就一般情形而论。如果具体地考察，它实际只关涉到社会秩序的一个基本方面，即社会治安，超出这个领域，它的作用就很小了。我们在希腊法律中所见之政治功能和在罗马法律中看到的民事功能，都是中国古代法所不曾具有的。这一点，从它使用的手段就可以看出。在古代中国，必须是附有刑罚的规范才叫做法，才能被收入法典。换名话说，中国古代法是以刑罚为特征的。用现代术语说，中国古代法都是刑法。证实这一点并不困难。
中国最早和最著名的成文法是战国时期李悝制定的《法经》。中国法后来的发展，一直到清末以前的所有法律，都跟这部《法经》有或深或浅、或直接或间接的渊源，这是历史上的一件事实。问题是，事实为什么会如此，这就要求助于逻辑上的证明。它可以告诉我们，《法经》与后来历代法典实际有着一种内在的必然联系。
《法经》本文早已散失，根据后人记载，可以知道它的大概内容。《法经》共分六篇，分别是《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》。这种顺序的排列自有一套理论。按照中国史书上的说法，李悝撰写《法经》，“以为王者之政莫急于盗贼”，所以把《盗》、《贼》两篇列于律首。这两篇的内容正好涉及两种特定的犯罪行为，可以说是关于这两种罪名的规定。既然有犯罪行为，就应缉拿罪犯，所以，接下来的两篇分别为《网》、《捕》。此外，《杂》律是关于《盗》、《贼》以外其他犯罪和刑罚的规定，《具》律则是关于酌情惩处犯罪方面的规定。中国史书上说，《法经》六篇“皆罪名之制也”，看来完全正确。当然，《法经》是早期法律，本身就很简单，涉及面相对狭小。且不说唐以后的法律，就是秦、汉两朝的法律也远远不能为《法经》包容净尽。至于隋唐以后，光是正式的“律”的篇幅就大大增加了。尽管如此，法律依然是刑法，依然具有深厚的暴力色彩。这一点始终未变。《唐律》十二篇，其中有些是关于户籍、财产、契约、婚姻等方面的规定，这些正是我们通常所说的“民事关系”。可是另一方面，《唐律》又确实是一部刑法典，违反《唐律》而不受刑罚的规定大概是没有的。这实在令人惊奇，古代中国人竟没有“民法”这个概念，也没有“民事关系”的自觉意识，他们用以调整“民事关系”的法律，是刑法而非民法。这在他们是极为自然的，因为在他们看来，法只能有一种，那就是以暴力、刑杀为标志的强制手段。关于这一点，中国古代权威学者有大量论述。
早在秦始皇统一中国之前的春秋战国时代，中国人关于法的完整观念已经形成，法的系统理论也已出现。令人惊奇的是，这个法的基本观念并非古代圣贤们论争的结果，而是他们辩难的前提，是一个不言自明的共同点，就好象我们通常所说的公理。
当时，有所谓儒法之争，这在中国历史上是很著名的，儒家力主“礼治”，实际上是从人心入手，强调教化的作用。在他们看来，法的作用只能是杀人、刑人，这种办法固然可以收到威吓之效，却不能从根本上解决问题。老百姓可能慑于强力，表面上顺从，心里却继续转着邪恶的念头，千方百计逃避刑罚，背地里做坏事。相反，如果通过教化使老百姓知于情，明于礼，把外在的规范化为内在的习惯，就可以使人人都知礼，守礼，从心底里根绝不好的念头。这样的社会，即便没有法律，也会秩序井然。这在儒家看来，便是“天下大治”的佳境。所以，儒家的最终理想，就是要使刑罚（法）成为无用之物，没有法律的社会才是最理想的社会。与这种主张相反，法家一派绝不相信“礼”能够成为社会秩序的支柱，更不相信只依靠教化手段就可以治理好国家。他们认为，只有严刑峻法，赏罚分明，才可能国富兵强，立于不败之地。法家人物极为注重法的作用他们的着眼点并非使人“为善”，而是令人“不能为非”。出发点不同，主张也就大不相同。不过，分歧只在于“任法”还是“任德”，也就是说，治理国家应该以强调，运用法律为首任，还是只依靠教化？至于法的性质如何，它的社会职能怎样，简言之，法究竟是什么，这一点，儒家也好，法家也好，并无人提出不同看法。难道法不就是以刑为核心，旨在令行禁止的强暴手段吗？法家固然极力主张要充分运用这种手段，而儒家所反对的，也不过是无节制地滥用这种手段罢了。在中国五千年的文明史上，反对施法严苛的不乏其人，而对法的职能、法的权威来源提出疑问的竟无一人。从《法经》到《大清律例》，二千余年之中国古代法，毫无例外都是刑法典。可见，法以刑为核心，乃是中国传统法观念一以贯之的本质特征。与此相连的，还有中国古代法的另一个特点，这个特点也是从《法经》的时代就有了的。
前边讲到《法经》六篇篇目时，曾引了一句中国史书上的话：“王者之政莫急于盗贼”。这里隐含了一个意思，法律是“王者”制定的，要为“王者”服务。既然施政首先要解决“盗贼”问题，法律就不能不满足这个需要。这就是置《盗》、《贼》为篇首的缘故。从这里可以见出古代法律在社会中的地位，看出法律与君主权力的关系。
关于这个问题当时各派大师也有很多论说。比如，一位早期政治家、思想家叫做管子的，他就明白指出，君主（王者）是法的制定者，官吏是法的执行者，民众则是法的服从者。另一位著名法家人物韩非，他把法家中各派意见综合于一，融汇贯通，作了一个总结性的工作。 他对法极为重视，认为无法则民众就失去了作人行事的“规距”，那就既于秩序，也无君主的威严了。但是，只有法尚不足以治国。法是公开的，要让臣民都知道自己应作什么，不应做什么。除此之外，还应有一种权谋之术，这种“术”是不能公开的，它是帝王控制、驾驭臣属的秘密武器，终身不可以示人。“法”和“术”性质不同，功能却是一样的，都是帝王手中的工具。韩非认为，只有这两样还不够，还应该有“势”。所谓“势”，就是“位”，即权力角逐中所处的至上地位。处于高位，权势逼人，不怕人不服从。这个“位”当然只是一个标志，“权”才是它的内容。一个至高至尊的帝王，虽然可能手无缚鸡之力，但却握有生杀予夺之权，无非是因为他据有王位，握有大权。所谓法，不过是这种至上权力的一种表现，是由“势”中派生出来的。由此可见“势”的重要。法家人物对于“势”的推崇，实际是一种权力崇拜。有了权力便无所不能，这既是现实，又是理论。中国历史上的权力之争多而且酷，恐怕与此不无关系。
把法看成是一种工具，一种强暴手段，与法以刑为核心有很大关系。法的功能既然只限于惩罚犯罪，自然只可能具有单一的强暴色彩；法只能用来维护社会治安和执行君主的专横意志，也就不能不成为单纯的工具。希腊人之所以把法看得崇高，甚至创造出“自然法”这样神圣的观念来，那是因为，希腊的“法”是与正义、公平、理性和权利这些基本概念联系在一起的，在我们西方的语言当中，“法”与“权利”往往是同一个字。这个传统是古代希腊、罗马人传给我们的。我们祖先如此重视权利的观念，与中国的传统恰好形成鲜明的对照。因为，在古代中国人的思想观念中，压根就没有“权利”这个概念，按中国人的说法，身体发肤受之父母。一个人从来到这世界上，终其一生，可以说没有任何完全属于他自己的东西，甚至“自由”这神圣的字眼也是他们感到非常陌生的。归根到底，中国文化中没有真正的个人（至少，从我们的立场观察是如此）。这就难怪，他们的法律，无论在理论上还是实际上都与正义、权利和自由的概念无关，它几科就是“刑”的同义语，永远都是统治者手中的工具和武器。
这种传统究竟是怎样形成的，它最终渊源于哪里，这些，是我反复考虑的问题。关于这个问题，我打算下次接着谈，但愿你会感兴趣。
忠实于你的朋友 L.
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