一
这是一起看似普通的购销毛豆油合同纠纷案。２０００年原告某油厂向被告某贸易公司求购毛豆油７０００吨，价金４６２０万元。依照合同约定，原告事先支付了定金１２００万元。但由于国际市场上毛豆油价格暴涨，被告在履约期间并没有发货。为维护合法权利，原告诉诸法院，请求追究被告的违约责任，判令双倍返还定金。
法官审理时发现，本案的法律关系非常简单，而证据问题却颇有些棘手。原告提供的购销合同、双方往来函件等证据，无一例外都是传真件。我国合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。显然，本案是一起电子合同纠纷案，合同的成立不因电子方式而受影响，但合同的内容却需要传真证据来证明。
作为电子书证，本案的传真用作证据使用并无大碍，关键在于它能否以原件形式来发挥证明作用。因为我国民事诉讼法第六十八条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第７８条规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第２８条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。由此可见，本案中的传真能否发挥证明价值，所遇到的主要障碍是如何确定其原件、如何审查其复制件与原件之间是否吻合等。
在庭审过程中，当事人双方都意识到传真件的效力问题将对本案结果产生实质性影响，决定本案胜负。原告为支持己方主张，还提交了银行承兑汇票的存根，证明定金已支付；提交了被告所在地电信局长途话费计费清单、通话时间记录等证据，证明收发传真的过程；提交了被告方某一职工的书面证言，其承认有关该笔业务的往来传真件均是由自己经手办理的。而被告则通过全面否认传真件证据效力的方式进行抗辩，指出原告仅有复制件形式的传真属举证不足。
二
书证要求原件，这曾经是英美法系国家历史上的一条霸王条款——最佳证据规则。据说，１８世纪末英美证据法学者认为证据法可浓缩为这条单一规则。１７９４年威利·哈士丁案件中巴尔克法官曾经说他知道有一只鹦鹉能在半小时内学会证据规则并在５分钟的时间内复述完毕，提到的大概就是这一时期的证据规则。斗转星移，最佳证据规则在英美法系国家已经演化出许多版本。我国同许多大陆法系国家一样，虽然没有明确的最佳证据规则，但也有要求原件、原物的相关规定。这样一来，当审判中试图引入电子证据尤其是电子书证时，法庭就被要求判断所提交的电子打印物或显示物是原件还是复印件。
按照证据法的传统理论，以书证的来源为标准，可以将其分为原件和复制件，前者是指直接来源于案件事实或原始出处的书证，后者是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的书证。那么，电子书证究竟在什么情况下可以视为直接来源于案件事实呢？或者说，究竟在什么情况下理解为来源于原始出处呢？这无疑是各国证据法遇到的新难题。
在本案中，原、被告是通过传真方式签订的买卖合同，传真在技术上就像是一种“远程”复印。原告作出要约、被告作出承诺，都是发出方首先有一份底稿，借助电信系统的传真设备进行“复制”传输给对方，收到方后来所收集和保留的只是底稿的“传输件”。这样的传真件很容易被理解为复制件，结果就造成了原告只有用于证明的“复制件”，从而难以定案。
传真合同如此，Ｅ－ｍａｉｌ合同则更难判断。例如原、被告双方通过Ｅ－ｍａｉｌ方式发出了要约、承诺，此时这样的两份Ｅ－ｍａｉｌ将至少在原告的计算机、原告的网络服务商的计算机硬盘中以及被告的计算机、被告网络服务商的计算机硬盘中有备份或留存，那么，究竟原告计算机中的数据备份或留存还是被告计算机中的数据备份或留存是电子书证的原件？还是保留在第三方即原、被告的网络服务商计算机硬盘中数据备份或留存系电子书证的原件？如果是前者，则仍然存在电子书证的原件是电子形式还是打印或显示形式的问题；如果是后者，则存在究竟以哪一个网络服务商的数据为准的问题。
三
为了解决电子书证原件与复制件的区分障碍，目前世界范围内不同组织或学者从不同的角度做出了努力，大致提出过三种解决方案。
传统观点认为，电子书证的原件是指第一次固定在媒介物上的电子数据。如果某一电子书证首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，则硬盘上的电子数据就是原件；如果某一电子书证首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘上的电子数据就是原件。除此之外，任何由此信息复制而来的均属复制件。
美国在《联邦证据规则》、《统一证据规则》等证据法典中表明了另一种看法。其中均规定，“文书或录音的‘原件’是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为‘原件’”。不难看出，这实际上是扩大了传统观点关于原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据。联合国贸法会与加拿大立法者也持这种意见。
还有少数学者提出，电子数据虽然无可读性、可视性，但可变为可读的、可视的，因此应将电子数据与打印出的文件一起视为原本。这反映了电子书证原件必须是电子形式证据与打印出来的证据构成统一体的个别看法。
纵观以上三种方案，虽然各有一定的道理，但可行性与影响力是不一样的。总的来说，电子书证在原始性方面的独特之处在于三个方面：第一，它必须通过显示或打印的方式才能为人们所感知，它不像传统书证那样可以直接为人所知，这决定了仅仅显示或打印应当不改变电子书证的原始性质或传来性质；第二，电子书证转移往往是通过运算的方式进行的，它不像传统书证转移一样必然造成在原处的灭失，这决定了很难根据“是否来源于原始出处”来判断原件；第三，电子书证在经过较长时间后，必须通过复制的方式予以保管，如由于磁盘的寿命或系统升级电子书证很难永远保存在所谓的“首先固定于其上的媒介物”上面，这决定了电子书证原件也可能是复制而来的。
由此可见，作为官方意见代表的联合国贸法会与美、加等国立法的方案，无疑是最好的选择。它突破了传统的证据法观念，提出电子书证原件包括但不限于自然意义上的范畴，还包括当事人拟制意义上的原始证据。不妨称之为“拟制原件说”。
其实，“拟制原件说”是符合证据法现代理论的。在司法实践中，表面上看只有照相底片才是原件，但由底片冲洗出的任何相片常常也被视为原件；表面上看拷贝的录像带是复制件，但在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，犯罪嫌疑人通过母带复制的淫秽录像带都是原件。
本案中，当事人意在通过传统方式高效、便捷地签订合同，因此发送给对方的传真件虽然不是电子数据本身，但属于发送者意图使其具有与电子数据同等效力的复本，因此归为电子书证原件应不为错。至于能否藉此认定案件事实，则取决于对其真实性、合法性的考量，还取决于它与其他证据一起能否构成一个完整的证据体系。本案一审中，法官基本上就是按照这种思路处理的，作出了被告败诉的判决。
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