辩诉交易作为刑事诉讼中的一项具体制度，对其的讨论仅仅停留在制度层面上探究其合理性和可行性是远远不够的。隐藏在制度后面的是更深层次的观念、传统文化、民族习性，以及现有的一系列司法制度所固化或强化了的社会心理和司法理念。
在讨论辩诉交易的可行性时，很自然地要与刑罚目的纠缠在一起。然而，刑罚目的是一个古今中外一直争议很大的命题。例如，有报应论、功利论、预防论、威慑论、忠诚论，惩罚说、改造说、预防说、双重目的说、三目的说、预防和消灭犯罪说、根本目的和直接目的说等等之争。的确，像这样的论述在通常理解上是无可厚非的：“刑罚目的一经确定，便会有与之相适应的刑罚体制为其赖以实现的手段。因此，刑罚目的也是刑事立法的指导思想之一，它对于刑罚制度的确立具有无可辩驳的重要意义。”[1]然而，事实并非“刑罚目的的确定——立法——刑法文本的产生”这么清晰简单，我们只要试着设问：谁能从现行的刑法文本中归纳出我们的刑罚目的是遵从上述的什么论或什么说?难道立法者在制定刑法时就是那么思维清晰地以某一种学说为指导来设定刑罚的吗?事实上，“所谓立法者或立法机关，是一个组织体而非一个有血有肉的自然人，立法机关并无只有自然人才有的意图、意思、意志，……试图探究立法机关明知或可推知的意思，无异于水中捞月。”[2]可见，由现行刑法文本来探知辩诉交易的可行或不可行是行不通的。同样，试图从刑罚目的的各种学说中推导出辩诉交易的可行或不可行也是值得疑问的，因为，“这种论证隐含了一种知识终结的观点，即把中外前人在具体社会历史时空中所创造的制度看成知识的终结、真理的化身，实际上否认了人类实践创建和提供新的制度知识之必要性可能性；它隐含了对制度和知识运作之时间和空间的彻底遗忘。”[3]是的，辩诉交易能否行得通，仍然要回到特定的时空中。
通说认为，刑法的出现，是人类放弃同态复仇的开始。其实并非如此，因为同态复仇、以血还血是人类的本能之一。由国家代替被害方对侵害人进行惩罚，最根本的目的，是为了防止当事人之间无休止的同态复仇，防止私人用武力来解决争端，这并不等于放弃了同态复仇，而是通过第三方(国家)来满足同态复仇的心理。在中国的民间中，“杀人偿命，欠债还钱”、“以血还血，以牙还牙”仍然是最基本的理念，是中国建立法治社会所必须面对的社会心理基础。因此，以人类进入文明社会，同态复仇心理的弱化，从而为辩诉交易打开了方便之门的想法是不可靠的。正如苏力所言：“现代社会法治的逻辑以及对法院的要求在很大程度上是严守‘程序正义’，但在传统农业社会中形成的逻辑和对法院的预期趋向于‘实质正义’”。[4]其实，辩诉交易在其本土美国也一直存在争议，原因之一是被害人的利益被忽视了，它实际上是检察官和辩护律师在进行交易，没有将被害人拉入到交易当中去，被害人的利益通常不能得到体现，这是人们批评最多的问题。此外，在中国，“交易”一词如用在商业领域内的话，一般是个中性词，但把这个词引伸用于与政治有关的领域时，多含贬义，如“权钱交易”。因此，把美国本土产生的辩诉交易制度搬过来而延用“辩诉交易”来称谓，恐怕国人不太容易接受或容易产生误解——这种诉讼中的“交易”与人们所期待的正义实现可能形成心理冲突。
当然，并不是说“同态复仇”心理在人类的文明进程中没有被弱化，在制度上也多少有些雏形，比如在战场上就有“缴枪不杀”的政策。在刑事诉讼中也有自首、立功的法定减轻规定(可看成预设了交易规则），也有“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，在自诉案件中，亦有准予撤诉的规定(这实际上给私下交易埋下了伏笔)。如果把辩诉交易的实质看作是控辩双方为了各自目的和利益相互妥协的结果，那么，我们在制度框架内还是有些空间的。这些刑事立法和刑事政策，已经起到了建立类似辩诉交易制度的先导作用。
不同的法律部门对法的价值有不同的侧重和追求，在刑事诉讼中，以追求法的安全价值为第一要义。辩诉交易并不体现安全价值，相反对这一价值是有损害的，如对行为后果的预期有了更多的不确定性，但却有灵活价值和效率价值。因此，辩诉交易的实行要特别谨慎。作为司法机关，在刑事诉讼方面应严格遵守法律规定，不鼓励突破法律规定的“创新”，在法律未对辩诉交易作出规定之前，不宜种“实验田”。
在我国，要引进辩诉交易制度，在许多具体的刑事制度上要进行较深刻的改革才有辩诉交易的立足之地。比如，疑罪从无原则、罪刑法定原则在辩诉交易中如何对待的问题就要十分慎重。如果是适用排除的话，那么按美国的实践，大约有90％案件是按辩诉交易处理掉的，则这两个原则在刑事诉讼中的适用就不是主流了，成了“例外”；如果要使这两个原则仍然适用的话，那么对辩诉交易就要做很大的改造，以至于不再是“辩诉交易”而是其他什么了。又如，检察官起诉的罪名、量刑建议等对法官有一定的约束力，即法官一般不得更改罪名和作出高于量刑建议的刑罚，类似于民事诉讼中的“不告不理”原则，目前这在制度上还没有保证。这样做是保证辩诉交易得以正常进行所必须的，但不等于法官在必要的时候不能干预辩诉交易。这种制度如何设计需要精心研究。
在改造辩诉交易方面，首先要做的就是如何防止公诉方懈怠、减轻、推卸自己的举证责任，这可能是个涉及整个司法制度系统的问题，如预防、监督、补救等一系列具体的配套措施。其次是辩诉交易是否要坚持以确有“悔改”为前提。从实证的情况看，这一前提几乎不能做到，“大多数有罪答辩背后的推动力不是被告人一方的悔改，相反，大多数被告人是不愿作有罪答辩的，只有在承受了来自本方律师的压力之后或由于某种对他们有利的交易才会作出有罪答辩。也就是说，辩诉交易的主观基础并不建立在被告人确有改悔的基础上，而是建立在被告人对利益衡量的基础上，这是否符合刑罚的改造功能就值得研究了。但另一方面，也许是我们的思路有问题，即是不是刑事诉讼中的每一制度都要去实实在在的体现改造功能呢?第三，在自然人作为被害人的案件中，是否要征询被害人意见，值得认真考虑，至少要给予被害人提出异议的程序和机会，从而兼顾刑罚的抚慰功能。还有许多，不可能一一枚举。但经过了一系列的改造后所形成的某种制度，还是不是美国本土原本意义上的“辩诉交易”呢?可能已经不是了，但这并不重要。重要的是我们能否接受刑事诉讼中允许控辩双方为了各自的利益(公益、私益)和目的相互妥协，以及我们能否围绕着这一理念在现有的社会文化心理和制度基础上设计出这种具体制度。
总之，辩诉交易在某些方面确实有一定的合理性，如何改造吸收是个需要进一步研究的问题。在观念上和社会心理方面，还需要作更多的准备，在制度建设上要有比较大的甚至是带有根本性的改革。因此，实行辩诉交易目前还不是时机。但不排除在一个极小范围内(比如自诉案件，把原来私下的交易，变成公开的合法性交易)先行一步。
[参考文献]
[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.351.
[2]喻敏.论未定清偿期的债权的诉讼时效期间的起算时间[J].广州:判例与研究,2002(2).
[3][4]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.91.130.
http://www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp?id=104892 |