贺卫方：谁是司法改革的主体_司法制度研究

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贺卫方：谁是司法改革的主体

　　正值整个司法系统上上下下都在不断地探索和推进司法改革的时候，张志铭教授眼疾手快，敏锐地提出了司法改革的主体适格问题。听起来不大通俗的所谓主体适格，其实就是在某些关系重大的领域或事务方面，谁可以作出改革决策的问题。志铭以一家基层法院最近推出的“先例判决制度”为例，指出这样的改革虽然精神可嘉，但是却无意之中侵夺了在我国只有立法机构才享有的“造法”权力。这样的僭越行为，休说是一个基层法院，就是最高法院也是不可轻举妄动的。

　　这无疑是一个牵涉到我们的司法改革的全局性大问题。拜读之余，我不免联想到这些年来我们的许多司法改革措施，一个突出的特点是，它们中的绝大多数都是由一些中级甚至基层法院首创的。由于这些年来一直专注于司法改革，我有机会到各地法院做调研，接触到一些颇具改革精神的基层法院的法官以及院长们，每每受到他们改革与创新魄力的感染，有时还曾写文为这些改革举措而叫好。青岛市中院的“主审法官制”，成都市中院的“审判长选任制”，浙江台州市路桥区法院对审判委员会功能的彻底改造，烟台市开发区法院在案件流程以及法院管理方面的独到探索，大庆市龙凤区法院的柜台式立案，东营市东营区的取消“院长分管制”，厦门市思明区率先敲响法槌……凡此种种，都令我印象深刻，其中不少创新引发了法院系统内外相当的关注，有些已经得到最高法院的赞许并在全国范围内推广。

　　难道说这样的改革措施都不应该推出？假如过去的这些年间各地法院都按兵不动，一味地等待最高层发号施令，那么我们的司法改革是否能够有今天这样的局面，真正是一个大疑问呢。

　　仔细读来，志铭对基层法院在司法改革中的适格性加以质疑的论据有三：第一，“司法制度是国家的根本制度之一，关系到国计民生、政制稳定，原则上是不能动辄改之的。”第二，经过二十多年的改革，“我们已经建立了基本的法律框架”，因此，过去的那种——这是我的理解——大张旗鼓式的改革时代已经过去了，而且，改革的泛滥反而导致一种反法治的效果。第三，作者又把改革开放的效果推演到司法和法律之外，影响及于更广泛的制度以及观念层面。“中国社会已经确立了各种新的、合理的制度和观念，从整体上说，我们将从一个改革的时代，逐渐进入一个改革与因循并存的时代，并最终建立一个以因循为主的稳定平和的社会。”

　　我觉得，志铭的上述论证有进一步商量的必要。第一个论据也许正好可以得出相反的结论——恰好是因为司法制度是根本制度，关系重大，所以对其中的弊端才更需要下大气力加以革除，否则就会危及国计民生、政制稳定。也许问题并不在于基层法院该不该进行改革，而是要区别哪些当为，哪些不可为。很明显，志铭作为例证的那项改革确实是基层法院不可为者。虽然法治的基本要求之一是同样的案件同等的对待，但是，一个基层法院特立独行地宣布要确立遵循本院先例原则，却不仅是蚕食立法权，而且会伤害法制的统一。因为一个基层法院的管辖区域通常相当狭小，自己单独遵循自家先例，固然有助于本院辖区内司法准则的统一，但是却不可避免地带来整个国家法律标准上类似于“方言岛”式的效应，跟日益市场化的现代社会需求必然是格格不入的。正是因为这样的原因，即使是实行判例法的英国、美国，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。尽管如此，我们不可以一竿子打翻一船人；并不是所有重要的司法改革措施都涉及到法制统一问题，也不是凡改革都会带来造法的后果。例如在法院管理领域，各级法院包括基层法院都有很大的改革空间，许多具体制度需要建立或改造。

　　我对志铭第二和第三个论据也有些不同的看法。的确，改革二十多年催生了基本的法律框架，我们在治国的许多方面都已经有章可循了。然而，稍微深入检讨，就会发现，成就还只是初步的，口号与行为之间还存在着剧烈的反差。就司法领域而言，连宪法所明文规定的法院检察院依法独立行使审判权和检察权都没有兑现，司法独立就更是距离目标遥远了。在更广泛的层面上，宪政的基本框架尚未搭建起来，县级以上立法机构还没有实现民选，立法、行政、司法诸权力的设置模式以及它们之间的关系安排依旧是头绪不清，最高法院的司法以及政治职能问题也就刚刚提出，如何通过司法维护公民权利仍然是百端待举……在这样的情况下，说中国社会在整体上要进入一个改革与因循并存的时代，总给人一种太过乐观之感。实际上，从整体言之，我们这个社会在政治、经济、法律等方面的转型还处在最艰巨的时刻。在《晚清七十年》一书中，历史学家唐德刚将１８４０年开始的社会转型比做过惊涛骇浪的“历史三峡”，按照他的判断，“我们能在２０４０年通过三峡，享受点风平浪静的清福，就算是很幸运的了。如果历史出了偏差，政治军事走火入魔，则这条‘历史三峡’还会无期限地延长下去。”德刚先生一生治史，知人论世，良非泛泛。所以，在法治社会建构方面，我们不妨套用孙中山先生的句式——改革尚未成功，法院还需努力。

　　可是，这也正是我们法律人的矛盾所在啊。法律职业者从本质上说属于保守而非动辄倡言改革的群体。大木雅夫教授曾专门论述法律人的保守特征，他分析了这种保守性格的起因，诸如法律人的任务是恪守和适用而不是批判现行法律，法律人在许多国家皆出身中上层阶级，因而必然倾向于维护既存体制，更重要的是，法律人思维方式的决定性特征是依据先例而思考。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存法律秩序的精神为核心的。”（大木：《比较法》，法律出版社１９９９年版，第８页）实际上，这种保守性也是法治的内在要求。因为不断地除旧布新、朝令夕改往往会破坏人们对行为后果的预期，并弱化大众的规则和制度意识。所以，跟政治家不同，法律人不需要也不可以处处求新求异。但是，如果弊病显而易见，改革势所必然，法院——包括基层法院——又如何能够裹足不前？

　　也许，在这两难之中的选择与行为正是今天的法律人所面临的大挑战，也是对我们的勇气与智慧的大考验。我其实是赞成志铭所倡导的节制美德的，只是我们不要忽略与节制同样重要的美德是勇敢和智慧。此时此刻，我更愿意将他的表述顺序颠倒一下——法院在改革中，要有所不为，同时也需要当为则为。

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添加时间：2002-9-20
来源：人民法院报2002年9月13日
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